Mediação no Direito do Trabalho

por Fernanda Nigri Faria e Bernardo Gomes Barbosa Nogueira

Meios de solução de conflitos

O Estado quando exerce a função de compor lide ou conflitos de interesses qualificados por uma pretensão resistida, mediante a atuação de terceiro imparcial, está exercendo a função denominada jurisdição.

O exercício da jurisdição enseja a atuação de terceiro imparcial que reconhece, efetiva e protege situações jurídicas concretamente deduzidas, cujas decisões poderão ser objeto de controle externo e têm aptidão de tornarem-se indiscutíveis (DIDIER Jr., 2017, p. 174).

No entanto, a ineficácia do sistema na prestação efetiva da tutela jurisdicional em favor daquele que teve um direito subjetivo assegurado e violado enseja o descrédito do próprio direito material, o que contribui, com outros aspectos, para o enfraquecimento e a baixa efetividade prática do próprio direito.

O paradigma pós-positivista e instrumentalista do processo não é adequado para as lesões em massa aos direitos sociais e interesses coletivos e meta individuais. O tempo de duração do processo e o modelo processual voltado para a reparação de caráter meramente ressarcitório e individualista contribuem para a chamada crise da justiça. (PIMENTA e FARIA, 2016, p. 337)

No Brasil, os indivíduos tendem a buscar solucionar os conflitos pela atuação do Poder Judiciário. A razão de não serem utilizadascom maior frequência outras formas de solução de conflitos decorre, em grande parte, de aspectos culturais e do mito de que as disposições trabalhistas são abrangentes e complexas.

Como aponta José Roberto Freire Pimenta, a questão é mais profunda e identificável como a síndrome do descumprimento das obrigações ou “cultura do inadimplemento ”(PIMENTA, 2004, p. 234) que está arraigada no País, onde “as normas materiais trabalhistas deixam de ser cumpridas espontaneamente por seus destinatários em frequência muito maior do que seria razoável em qualquer sociedade capitalista do século XXI”.

A realidade diária da Justiça do Trabalho revela que boa parte dos mais elementares direitos trabalhistas, de natureza constitucional ou infraconstitucional, não são espontaneamente assegurados a seus beneficiários pelos empregadores (sendo ademais seu valor frequentemente reduzido, na prática, pelas conciliações extrajudiciais e judiciais).

É nessa ótica que a atuação concreta da jurisdição trabalhista ganha um significado maior: o conteúdo e o resultado das conciliações e das sentenças da Justiça do Trabalho, bem como de suas respectivas execuções, exercem um profundo impacto na aplicação prática do direito material em vigor. Pode-se mesmo dizer que, se significativa parcela dos destinatários da legislação trabalhista não a cumpre espontaneamente, o verdadeiro patamar mínimo dos direitos sociais praticados na sociedade brasileira não será aquele idealmente estabelecido na Constituição e nas normas infraconstitucionais trabalhistas (legais e coletivas), mas sim aquele que decorrer do resultado da atuação (ou da não atuação efetiva) do Poder Judiciário trabalhista. (PIMENTA, 2004, p. 337-339)

A este descompasso entre as disposições constitucionais e a realidade, Marcelo Neves se refere como constitucionalização simbólica. (NEVES, 1994)

No entanto, a aplicação do direito material deve se aproximar do conteúdo pleno das normas constitucionais e legais, além de ser capaz de tornar antieconômico o descumprimento rotineiro, massificado e reiterado destas normas. (PIMENTA e FARIA, 2016, p. 337-339)

Por outro lado, a pandemia da covid-19 que atingiu o Brasil em 2020 levou à decretação do estado de calamidade pública3, bem como, entre as medidas de contenção, à recomendação de isolamento social. Para tanto, com o propósito de conter a proliferação do vírus, em vários estados e municípios foi determinado o fechamento de estabelecimentos.

A Justiça do Trabalho, atendendo a Resolução nº 313 do CNJ, de 19 de março de 2020, suspendeu o atendimento presencial, de partes, advogados e interessados, que deverá ser realizado remotamente pelos meios tecnológicos disponíveis, mantendo atendimento virtual e, excepcionalmente, por telefone, com audiências por videoconferência.

Não há dúvidas acerca das dificuldades para as pessoas se deslocarem, obterem documentos, terem contato com advogados, sindicatos e outras associações e núcleos para a obtenção de informações e efetiva atuação na defesa de seus direitos.

Evidente, portanto, a dificuldade para exercer o direito de ação.

Em tal contexto, podem ser eficazes em determinadas situações meios adequados de solução de conflitos, que englobam a negociação coletiva, a mediação e a conciliação extrajudicial; e heterocompositivos, que, ao lado da jurisdição, inclui a arbitragem.

Mediação: conceito, finalidades e princípios

A mediação é mecanismo para a resolução de conflito pelo qual terceiro imparcial, sem impor nem propor, orienta e instiga as partes conflituosas, guiando-as para que estabeleçam comunicação e construam por si mesmas a solução, a base de um acordo, que contribuirá para pôr um fim ao conflito por aceitação, renúncia ou transação.

A mediação se harmoniza com a cultura de paz enunciada pelas Nações Unidas na Resolução A/52/13, de 1998, e na Resolução A/53/243, de 1999, que consiste em conjunto de valores, atitudes, tradições, comportamentos e estilos de vida baseados em oito eixos, dentre os quais se destacam a rejeição à violência; a prevenção dos conflitos em todos os âmbitos, atacando suas causas de maneira preventiva ou para a sua solução, através do diálogo e da negociação; a compreensão, a tolerância e a solidariedade, além da promoção da participação democrática como a base da manutenção da paz.

A mediação informal ou intuitiva integra o cotidiano da vida em sociedade e se verifica quando há intervenção de uma pessoa numa discussão entre outras, equacionando as tensões de forma a proporcionar que os interessados resolvam diretamente a questão movidas pelo diálogo.

A aplicação desse método é adequada a conflitos que se verificam em relações permanentes, vez que permite “desvendar os verdadeiros interesses, desejos e necessidades (lide sociológica) que se escondem por trás das posições (lide processual), o que quando ocorre, faz com que naturalmente surja um acordo.”(BARCELAR, 2012. p. 93)

A Lei nº 13.140 de 2015 define a mediação técnica no parágrafo único do artigo 1º:

Art. 1º […]

Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.

Na definição dada pelo Conselho Nacional de Justiça, a mediação técnica é um processo autocompositivo segundo o qual as partes em disputa são auxiliadas por uma terceira parte, neutra ao conflito, ou um painel de pessoas sem interesse na causa, para auxiliá-las a chegar a uma composição. Trata-se de uma negociação assistida ou facilitada por um ou mais terceiros na qual se desenvolve processo composto por vários atos procedimentais pelos quais o(s) terceiro(s) imparcial(is) facilita(m) a negociação entre pessoas em conflito, habilitando-as a melhor compreender suas posições e a encontrar soluções que se compatibilizam aos seus interesses e necessidades.

Conforme disposto no artigo 3º da Lei nº 13.140 de 2015, a mediação pode versar sobre todo o conflito ou parte dele e versar sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação.

O parágrafo segundo do mesmo artigo prevê que o consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.

A mediação é orientada pelos seguintes princípios: imparcialidade do mediador; isonomia entre as partes; oralidade; informalidade; autonomia da vontade das partes; busca do consenso; confidencialidade; e boa-fé.

Prevalece a comunicação oral, com respectivos registros escritos, sem que esteja submetida a um procedimento rigoroso com duração e formas impostas.

Porém, quando tal método é utilizado no âmbito do Poder Judiciário, pode ensejar o fim do conflito por conciliação.

Em que pese não haver unanimidade no uso das nomenclaturas, a mediação que resulta em acordo fora do domínio do processo judicial, é compreendida como conciliação extraprocessual.

Já o vocábulo conciliação é mais comumente utilizado para designar o acordo endoprocessual, que não se confunde com a mediação propriamente dita. Por esse meio, uma das partes comunica ao órgão jurisdicional a intenção de conciliar no processo judicial. A conciliação judicial é realizada no iter de um processo judicial, levando à extinção parcial ou integral do feito.

Na definição de Maurício Godinho Delgado, a conciliação é “ato judicial, por meio do qual as partes litigantes, sob a interveniência da autoridade jurisdicional, ajustam solução transacionada sobre matéria objeto de processo.” (DELGADO, 2018, p. 1449)

Segundo Elaine Nassif:

O conceito de conciliação judicial, tal como disposto pelo ordenamento jurídico brasileiro, é: o procedimento irritual, oral e informal, realizado antes ou depois de instaurado o processo (contraditório), com vistas a buscar uma solução da controvérsia fora da jurisdição e do processo, mediante a elaboração de um acordo que, após homologado por despacho, substitui eventual medida cautelar ou sentença, faz coisa julgada imediata e adquire a qualidade de título executivo judicial. (NASSIF, 2005, p. 152)

A atuação do terceiro na mediação é distinta da que ocorre na conciliação no processo judicial. Na conciliação, a força condutora deste terceiro (autoridade judicial) na relação é mais forte e intervencionista.

Distinção entre os conflitos de direito individual e de direito coletivo do trabalho

Distinguem-se as relações que se estabelecem entre empregados e empregadores, pertinentes ao direito individual do trabalho das que versam sobre relações coletivas, ou seja, entre entes coletivos de empregados, tais como os sindicatos, e empregadores, que se referem ao direito coletivo do trabalho.

No âmbito do direito individual do trabalho, o desequilíbrio econômico entre as partes ou hipossuficiência do trabalhador evidenciam a desigualdade entre os sujeitos da relação de emprego. Da desigualdade decorre o princípio da proteção. Além da criação de vantagens jurídicas para amenizar os efeitos de tal desequilíbrio, um feixe de princípios e de presunções favoráveis ao trabalhador se estabelece em torno da proteção e com vistas a efetivá-la, o que confere a fisionomia tutelar a este ramo jurídico. Dentre esses, os princípios da imperatividade das normas, da indisponibilidade dos direitos, da irrenunciabilidade dos direitos, da condição mais benéfica e da inalterabilidade contratual lesiva criam limitações objetivas no contexto das relações entre empregados e empregadores, justamente por não haver isonomia entre as partes.

Consequentemente, sendo a isonomia e a autonomia da vontade pressupostos da mediação, a ausência de paridade entre os envolvidos tende a inviabilizar a utilização desse meio de solução de conflitos nessas situações, conforme entendimento que já estava consolidado na jurisprudência e na doutrina trabalhistas.

Outro aspecto crucial que tende a corroborar com tal entendimento diz respeito à natureza dos direitos trabalhistas envolvidos nos conflitos individuais, que, normalmente, são irrenunciáveis e indisponíveis, enquanto a mediação pode ocorrer em casos que se estabelecem em torno de direitos disponíveis ou indisponíveis transacionáveis.

Por outro lado, o direito coletivo tem funções específicas: de adequação setorial da generalidade de determinadas regras justrabalhistas e de pacificação de controvérsias reais de caráter comunitário e pode ser compreendido como o complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam as relações laborais de empregados e empregadores, além de outros grupos jurídicos normativamente especificados, considerada sua atuação coletiva, realizada autonomamente ou através das respectivas associações.(DELGADO, 2018, p. 1531)

Os sujeitos do direito coletivo do trabalho têm a mesma natureza, sendo todos seres coletivos, que contam com instrumentos eficazes de atuação e pressão e, portanto, negociação, que reduzem, no plano juscoletivo, a disparidade existente na relação de direito individual do trabalho.

Nessa linha, não se justificaria, ao menos de forma abstrata, manter a acentuada diretriz protecionista e intervencionista que tanto caracteriza o direito individual do trabalho nas relações de direito coletivo do trabalho.

Assim, a possibilidade de utilização da mediação como meio de solução de conflitos no âmbito coletivo não encontra resistência doutrinária e jurisprudencial.

Da extensão da indisponibilidade: normas de ordem pública, imperativas e direitos de indisponibilidade absoluta e relativa dos direitos trabalhistas

Em que pese ser a mediação método eficaz para a solução de conflitos, pressupõe uma efetiva autonomia para a transação que não se compatibiliza com a ausência de paridade negocial em que o trabalhador se encontra em relação ao empregador, de modo geral.

Ademais, a limitação objetiva acerca da natureza dos direitos que podem ser objeto de mediação – direitos disponíveis (de caráter meramente patrimonial) e indisponíveis transacionáveis, enseja dúvidas acerca da possibilidade de sua aplicação para a solução de conflitos no âmbito das relações laborais no plano individual.

Na perspectiva da tendência neoliberal de flexibilização dos direitos trabalhistas que se manifesta fortemente no mundo desde a década de 1970 e, no Brasil, mais intensamente, desde 2016, se concretizou a reforma trabalhista, que tem como principal instrumento a Lei nº 13.467 de 2017.

Tal diploma normativo teve o propósito de retirar direitos e conquistas, além de enfraquecer o direito do trabalho e os sindicatos, e de dificultar a atuação do Poder Judiciário para impedir a concretização desses propósitos. Dentre as alterações legislativas, destacam-se as que visam a atacar o direito do trabalho por dentro, afetar seus princípios e, consequentemente, as fontes e a hermenêutica, em evidente inversão de valores e esvaziamento do conteúdo imperativo das normas, sob a diretriz da prevalência do negociado sobre o legislado.

Com isso, ganhou força a vertente interpretativa que admite a utilização da arbitragem (art. 507-A, da CLT) e da mediação nos conflitos individuais do trabalho.

No entanto, não se pode olvidar que a imperatividade das normas trabalhistas se insere num sistema de proteção que tem o trabalho como principal modo de inserção social do indivíduo que trabalha para prover a sua subsistência. Tal sistema visa justamente assegurar um conjunto que constitui um patamar mínimo de direitos que deve ser resguardado e protegido da pressão que decorre do antagonismo de interesses entre as partes na relação de emprego. Para tanto é que se erigem outros princípios como os da indisponibilidade e da irrenunciabilidade de direitos trabalhistas.

Assim, conferir formalmente maior liberdade negocial às partes envolvidas nos conflitos individuais de trabalho não faz desaparecer o desequilíbrio econômico que lhe é característico, ensejando grande risco de precarização das condições de trabalho e de renúncia de direitos.

Semelhante risco se verifica quando se trata da possibilidade de admitir a utilização da mediação como meio de solução de conflitos individuais do trabalho.

Em tempos de pandemia da covid-19, o trabalhador se encontra ainda mais vulnerável e acuado, sem potencial de barganha e de resistência para negociar condições contratuais.

Diante de tal contexto, sobressai a importância de identificar a extensão da indisponibilidade dos direitos trabalhistas para então compreender em que medida a mediação pode ser utilizada quando esses estiverem envolvidos.

A ordem jurídica pode conferir maior ou menor liberdade aos indivíduos em diferentes dimensões das relações sociais, nas diferentes interações entre eles, tratando como de ordem pública o que não pode ser derrogado nem renunciado pela vontade dos particulares.

A norma cujo conteúdo é considerado matéria de ordem pública é imperativa, obrigatória, com o mesmo sentido da expressão norma cogente ou jus cogens.

Ao menos em tese, as normas de ordem pública não podem ser modificadas pelas partes, no exercício da autonomia privada individual nem da autonomia privada coletiva porque se referem ao mínimo que é assegurado aos trabalhadores na perspectiva dos princípios prohomine, da vedação ao retrocesso social e da progressividade dos direitos sociais.

As normas dispositivas se referem ao âmbito da liberdade contratual, se inserindo no campo de autonomia das partes, estabelecendo prescrições para o caso de não se manifestar a vontade do interessado, que poderia dispor de outro modo para produzir efeito e desenvolver sua força obrigatória só depois de se manifestar a vontade individual.

Por mais que sejam estabelecidas normas de ordem pública, imperativas, que formam grande parte do conteúdo juslaboral, o direito é vivo e há constante discussão acerca da extensão da restrição à autonomia privada individual e coletiva, tornando relevante a tentativa de identificar qual seria o conteúdo dos direitos classificados como de indisponibilidade absoluta e relativa.

Delgado (2018, p. 251) classifica, do ponto de vista do direito individual do trabalho, como de indisponibilidade absoluta direitos que constituem o que denomina de patamar civilizatório mínimo, que a sociedade não aceita ver reduzido, tais como anotação de CTPS, pagamento do salário mínimo, normas de medicina e segurança do trabalho. Afastar a obrigatoriedade desses direitos significaria afrontar a dignidade da pessoa humana e a valorização mínima do trabalho.

Na linha do que foi exposto supra acerca da imperatividade, Delgado explica que a “área de indisponibilidade absoluta, no Direito Individual, é […] mais ampla que a área de indisponibilidade absoluta própria ao Direito Coletivo”, pois do ponto de vista do direito individual do trabalho é de indisponibilidade absoluta direito protegido por norma de interesse abstrato da respectiva categoria, atingindo “parcelas que poderiam, no contexto do Direito Coletivo do Trabalho, ser objeto de transação coletiva e, portanto, de modificação real.” (DELGADO, 2018, p. 251).

Delgado (2018, p. 252) classifica, do ponto de vista do direito individual do trabalho, como de indisponibilidade relativa direitos que traduzam “interesse individual ou bilateral simples, que não caracterize um padrão civilizatório geral mínimo firmado pela sociedade política em um dado momento histórico.”

No entanto, há vertente interpretativa que considera que a barreira à autonomia privada estabelece vedação apenas ao despojamento de direitos por ato unilateral, de maneira que não se admite a renúncia de direitos, mas viabiliza-se a transação.

Nesse sentido, Silva considera que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis, não indisponíveis:

O entendimento majoritário do âmbito trabalhista vai no sentido de que os créditos dos empregados são irrenunciáveis – e, portanto, imunes a atos unilaterais dos empregados ou a acordos unilaterais não revestidos de formalidades – mas não chegam ao patamar do indisponível – pois, do contrário, nem ao menos poderia haver prescrição trabalhista ou acordo judicial, com ou sem concessões recíprocas. É como se a irrenunciabilidade, tão estudada pelos tratadistas juslaborais, estivesse num grau abaixo ou numa dimensão de menor densidade da indisponibilidade, muito cara aos direitos da personalidade, por exemplo. (SILVA, 2017, p. 98).

Ainda que tal vertente interpretativa fosse a mais adequada, isso não tornaria automaticamente compatível a mediação para solucionar conflitos de direito individual do trabalho.

A renúncia consiste no abandono do direito pelo seu titular (PEREIRA, 1998, p. 300), sendo pois, ato personalíssimo.

A transação, por sua vez, se refere a ato bilateral de despojamento de direitos patrimoniais, mas mediante concessões recíprocas.

No primeiro caso há certeza quanto ao direito ser do renunciante (renuncia ao que é dele); já no segundo há incerteza (daí as concessões recíprocas). Assim, na transação real não pode haver prejuízo, exatamente em razão da incerteza. Portanto, só haverá possibilidade de prejuízo caso se atribua à palavra “transação” o sentido de pura negociação, sem o elemento da incerteza. (VIANA e NUNES, 2019).

Plá Rodriguez (2000, p. 141) define a noção de irrenunciabilidade como “impossibilidade jurídica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista”. A renúncia é “ato voluntário pelo qual uma pessoa se desliga de um direito reconhecido a seu favor e o abandona”.

O princípio em questão enuncia a “inviabilidade técnico-jurídica de poder o empregado despojar-se, por sua simples manifestação de vontade, das vantagens e proteções que lhe asseguram a ordem jurídica e o contrato” tanto quanto essa vontade do empregado é expressada de forma unilateral ou bilateral. (DELGADO, 2018, p. 235).

Assim, geralmente, não se atribuiu validade à renúncia nem à transação que implique objetivamente prejuízo para o trabalhador. (DELGADO, 2018, p. 235).

O princípio da imperatividade das normas trabalhistas informa a restrição à autonomia privada no contrato trabalhista, em contraponto à diretriz civil de soberania das partes no ajuste das condições contratuais. (DELGADO, 2018, p. 234).

Por causa da fisionomia tutelar, prevalece no Direito do Trabalho o domínio de regras jurídicas imperativas, em detrimento de regras apenas dispositivas. As regras justrabalhistas são, desse modo, essencialmente obrigatórias, não podendo, de maneira geral, ter sua regência contratual afastada pela simples manifestação de vontade das partes. (DELGADO, 2018, p. 234)

A imperatividade se estende às normas heterônomas e, conforme o caso, às cláusulas convencionadas, a partir de interpretação em consonância com os artigos 9º e 468 da CLT, por serem disposições voltadas à tutela dos bens que viabilizam a efetividade da dignidade humana.

Acerca do nexo entre a assimetria característica da relação de emprego e a indisponibilidade dos direitos trabalhistas, Rodriguez explica:

[…] não seria coerente que o ordenamento jurídico realizasse de maneira imperativa, pela disciplina legislativa e coletiva, a tutela do trabalhador, contratante necessitado e economicamente débil, e que depois deixasse seus direitos em seu próprio poder ou ao alcance de seus credores. (RODRIGUEZ, 2000, p. 145).

O princípio da irrenunciabilidade ou da indisponibilidade de direitos trabalhistasenuncia limitação da vontade das partes no contexto da relação de emprego, tendo estreita relação com o princípio da imperatividade das normas trabalhistas:

Sem este caráter imperativo […] não seria o Direito do Trabalho um mínimo de garantias, nem preencheria sua função; pois se a idéia de garantia, seja individual ou social, faz referência àquelas normas cuja observância se considera essencial para a realização da justiça, deixá-las subordinadas à vontade de trabalhadores e patrões equivale a destruir seu conceito, como princípio de cuja observância é o Estado o encarregado. (DE LA CUEVA apudRODRIGUEZ, 2000, p. 149).

Evidente, portanto, que o referido princípio também está ligado à noção de limitação à autonomia da vontade das partes, sendo destacado por Plá Rodriguez o entendimento de Krotoschin, no sentido de que […] as normas de Direito do Trabalho são de preferência de ordem pública, por transcender tais normas o interesse puramente individual e serem inseparáveis do interesse social […] esse caráter impositivo importa estabelecer o primado da vontade coletiva sobre a vontade individual. (KROTOSCHIN apud RODRIGUEZ, 2000, p. 157).

Como explica Delgado (2018, p. 235), irrenunciabilidade e indisponibilidade são vocábulos utilizados como se tivessem o mesmo conteúdo na enunciação deste princípio, mas o primeiro é menos amplo do que o segundo, por interferirem restringindo, respectivamente, ato unilateral de vontade do empregado (renúncia) e ato bilateral de vontade do empregado e do empregador (transação).

Todos estes princípios específicos do direito do trabalho se interligam de forma harmoniosa, formando uma rede de contenção que confere a fisionomia tutelar desse ramo jurídico, em perfeita sintonia com a sua função teleológica o que, por sua vez, concretiza o princípio da valorização social e promove a efetividade da dignidade da pessoa humana, da justiça social e da cidadania dentro das limitações inerentes ao sistema capitalista.

Em virtude da pandemia da covid-19, vários diplomas normativos foram editados com vistas a regular situações durante o período de calamidade pública.

A Medida Provisória nº 927 de 22 de março de 2020 dispõe sobre alternativas que podem ser adotadas nas relações de trabalho, flexibilizando aspectos formais em torno de regime de trabalho, jornada, férias, entre outros, mas, trazendo também uma diretriz excepcional que norteia as situações previstas na Medida Provisória nº 936 de 1º de abril de 2020.

Trata-se da regra enunciada no artigo 2º, de prevalência do acordo individual escrito sobre acordos e convenções coletivas de trabalho e sobre as fontes normativas heterônomas, “a fim de garantir a permanência do vínculo empregatício […], respeitados os limites estabelecidos na Constituição.”

No entanto, considerado o desequilíbrio contratual existente entre as partes e diante do contexto em que se apresentam as medidas provisórias, nem mesmo na negociação que conte com a participação dos sindicatos profissionais se verifica a paridade de armas em relação ao empregador.

Não se trata de deixar de considerar a grave crise e a real dificuldade econômica e financeira de muitos empregadores, aspectos que foram ressaltados na decisão plenária da liminar da ADI nº 6363 pelo STF, em decisão proferida no dia 17 de abril de 2020. A necessidade de preservação do emprego, a excepcionalidade e as dificuldades de organização dos sindicatos estão entre os fundamentos destacados para declarar a validade do ajuste entre empregado e empregador, sem a participação nem chancela do sindicato profissional, para a redução de jornada e salário ou para a suspensão contratual.

No entanto, é uma medida de exceção dentro da exceção já prevista na Constituição, que também contempla momentos de crise, períodos em que sua aplicação se faz ainda mais importante. Implica em ceder e em risco de perenização das medidas que retiram a fisionomia tutelar, promovem a inversão de valores e o esvaziamento do direito do trabalho, com a possibilidade de irrecuperável supressão de direitos conquistados.

As alterações normativas não acarretam apenas a retirada de direitos e o esvaziamento de garantias, mas também e, principalmente, a afronta à democracia, à cidadania, à justiça social.

Risco semelhante de esvaziamento dos direitos e conquistas sociais pode se apresentar com a possibilidade de relativização dos princípios da imperatividade das normas, da indisponibilidade e da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas em prol da utilização da mediação nos conflitos individuais, que é objeto da Recomendação n. 1/CSJT.GVP, de 25 de março de 2020.

A mediação no direito do trabalho

A Resolução nº 125 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, de 29 de novembro de 2010,é considerada um marco da mediação no Brasil, pois levou à concretização de políticas públicas para realizar programas e ações para incentivar todos os braços do Poder Judiciário a realizarem e a estimularem a autocomposição de conflitos, além de criarem Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs) e incentivo do diálogo entre as partes.

Dando prosseguimento a esta perspectiva, há regulamentação sobre a mediação no Código de Processo Civil e na Lei nº 13.140 de 2015, que prevê, no parágrafo único do artigo 42, que A mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria.”

A previsão da possibilidade de ser adotada a mediação para a solução de conflitos no âmbito trabalhista não é recente.

As medidas de autocomposição dos conflitos com recomendação sobre conciliação e arbitragem voluntárias são estimuladas pela Organização Internacional do Trabalho na Convenção 98 de junho de 1949, que versou sobre o direito de sindicalização e de negociação coletiva. Na mesma perspectiva, a Recomendação 163 de 1981, sugeriu vários meios para promover a negociação coletiva.

No Brasil, a Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego nº 3.097, de 17 de maio de 1988, ampliada no mesmo ano pela Portaria nº 3.122, de 6 de julho, dispôs sobre a composição de conflitos individuais e coletivos de trabalho e previu a possibilidade de utilização do procedimento de mediação pública nesses casos (artigo 1º).

O Decreto nº 1.572, de 28 de julho de 1995, regulamentou a mediação na negociação coletiva de natureza trabalhista, dispondo, no artigo 2º que “Frustrada a negociação direta, na respectiva data-base anual, as partes poderão escolher, de comum acordo, mediador para composição do conflito.”

Em 03 de maio de 2004, o Decreto nº 5.063 aprovou a estrutura regimental do, à época, Ministério do Trabalho e Emprego, concedendo à secretaria de relações do trabalho competência para “planejar, coordenar, orientar e promover a prática da negociação coletiva, mediação e arbitragem” (art. 17, III).

Em 8 de novembro de 2012, em consonância com a Resolução nº 125 do CNJ que estabeleceu a instalação de núcleos de Mediação e Conciliação em todos os tribunais do Brasil, o TST expediu o Ato nº 732, instituindo o Núcleo Permanente de Conciliação (N.U.P.E.C.).

Com a referida Resolução, o CNJ determinou a instituição da Política Judiciária Nacional de tratamento de conflitos de interesses, com o objetivo de assegurar direito à solução dos conflitos por meios adequados, deixando a cargo do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT)a definição dos meios adequados a serem utilizados.

Em 15 de março de 2016, foi editada pelo Tribunal Superior do Trabalho, a Instrução Normativa nº 39, que enuncia o entendimento da corte superior acerca da inaplicabilidade ao processo do trabalho da audiência de mediação e conciliação prevista no artigo 334 do CPC de 2015.

Além disso, corroborando com o entendimento doutrinário e jurisprudencial majoritários à época, assentou posição, no artigo 14 da Instrução Normativa, de que a criação de “centros judiciários de solução de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiência de conciliação e mediação”, prevista no artigo 165 do CPC, somente se aplicava aos conflitos coletivos de natureza econômica (Constituição Federal, art. 114, §§ 1º e 2º).

Mantendo o entendimento de não reconhecer a aplicabilidade a conflitos individuais, o Ato nº 168 do TST, de 4 de abril de 2016, dispôs sobre os pedidos de mediação e conciliação pré-processual de conflitos coletivos (de natureza econômica, jurídica ou de greve – artigo 2º) no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho.

O referido Ato instituiu o procedimento de mediação e conciliação pré-processual, prevendo que pode ser requerida por iniciativa de qualquer das partes potenciais de dissídios coletivos (artigo 3º). Recebido o pedido de mediação e conciliação pré-processual, a Vice-Presidência do Tribunal poderá designar audiência a ser realizada na sede do Tribunal Superior do Trabalho, sob a condução do Ministro Vice- Presidente do Tribunal.

O Conselho Superior da Justiça do Trabalho, com a Resolução nº 174 de 30 de setembro de 2016, instituiu a implantação dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Disputas – NUPEMEC-JT pelos Tribunais Regionais do Trabalho, competentes para a realização da mediação, conciliação e homologação dos acordos respectivos, no âmbito de sua jurisdição.

A pandemia da covid-19 levou o Tribunal Superior do Trabalho a expedir a Recomendação n. 1/CSJT.GVP, de 25 de março de 2020, que versa sobre a adoção de diretrizes excepcionais para o emprego de instrumentos de mediação e conciliação de conflitos individuais e coletivos em fase processual e fase pré-processual por meios eletrônicos e videoconferência.

Há expressa recomendação para que os Magistrados do Trabalho, especialmente Juízes e Desembargadores em exercício nos NUPEMECs-JT e nos CEJUSCs-JT de 1º e de 2º graus, assim como aqueles na atuação em regime de plantão judiciário, conforme o caso e o âmbito de suas atribuições, respeitados o seu livre convencimento e a sua independência funcional:

  1. – envidem esforços no sentido de promover, com a participação dos interessados, por aplicativos de mensagens eletrônicas ou videoconferência, a mediação e a conciliação de conflitos que envolvam a preservação da saúde e segurança do trabalho em serviços públicos e atividades essenciais definidas no art. 3º do Decreto n. 10.282/2020, privilegiando soluções que não inviabilizem a sua continuidade e sempre atentando para cada realidade concreta e localizada de sua específica jurisdição no segmento profissional e econômico respectivo;
  1. – recorram, sempre que necessário, tanto para conflitos que envolvam interesses de coletividades como interesses individuais, mesmo em tutelas ou procedimentos que reclamem urgência, ao apoio da estrutura e dos quadros de Servidores e Magistrados qualificados dos NUPEMEC-JT e dos CEJUSC-JT de 1º e de 2º graus, conforme cada caso, para a aplicação dos métodos consensuais;
  1. – atuem, sempre que possível, com o apoio direto das entidades sindicais das categorias profissionais e econômicas envolvidas, dos Advogados e dos membros do Ministério Público do Trabalho, para o encaminhamento de solução consensual dos conflitos individuais e coletivos.

Inovando em relação ao Ato nº 168 do TST, de 4 de abril de 2016, que dispôs sobre os pedidos de mediação e conciliação pré-processual de conflitos coletivos, a Recomendação n. 1/CSJT.GVP, de 25 de março de 2020 menciona expressamente a possibilidade de ser utilizada a mediação para conflitos individuais no contexto da situação excepcional decorrente da pandemia.

Há recomendação para que os magistrados que atuam como coordenadores dos NUPEMECs-JT e dos CEJUSCs-JT de 1º e de 2º graus, conforme o caso e o âmbito de suas atribuições, respeitados o seu livre convencimento e a sua independência funcional, avaliem a conveniência e a oportunidade de se disponibilizarem como mediadores e conciliadores tanto para conflitos coletivos quanto para individuais no âmbito pré-processual que digam respeito a interesses do exercício de atividades laborativas e funcionamento das atividades empresariais no contexto da situação extraordinária da pandemia (artigo 2º).

Para tanto, é incentivada a utilização, em complementação aos instrumentos processuais disponíveis, dos procedimentos de mediação pré-processual previstos no artigo 3º, parágrafo 3º, do CPC de 201510 e no art. 611-A da CLT, considerando, no que couber, o Ato n. 168/TST.GP/2016, que instituiu a mediação e conciliação pré-processual de conflitos coletivos no âmbito do TST, regulamentado pelo Protocolo de Mediação e Conciliação da Vice-Presidência do TST (Ato GVP n. 01/2019).

Assim, em relação aos conflitos trabalhistas, hipoteticamente, sem considerar a limitação objetiva quanto aos direitos em caso de conflitos de natureza individual, tem-se que a mediação pode ser extrajudicial ou judicial.

Em que pese a mediação poder ser realizada extrajudicialmente, o acordo não se revestirá da segurança jurídica de forma a inviabilizar que volte a ser discutido aquele conflito.

Para tanto, com as alterações decorrentes da Lei 13.467 de 2017, poderá ser buscada a homologação do acordo extrajudicial decorrente da mediação, conforme previsto nos artigos 652, alínea “f”, e 855-B, ambos da CLT.

Ainda nessa perspectiva, a Resolução nº 174 do CSJT dispõe serem inaplicáveis à Justiça do Trabalho as disposições referentes às Câmaras Privadas de Conciliação, Mediação e Arbitragem.

A regra prevista na instrução normativa de caráter negativo e restritivo ao uso da mediação nas câmaras de mediação privadas não se estende aos núcleos de solução de conflitos no âmbito dos tribunais.

Pelo contrário, são amplamente incentivadas, haja vista iniciativas como a “Semana Nacional da Conciliação” e a existência de canais que permitem que as partes interessadas em fazer acordo procurem os Tribunais e consigam solucionar o conflito.

As conciliações e mediações realizadas no âmbito da Justiça do Trabalho para terem validade deverão ser homologadas pelo magistrado que supervisionou a audiência e a mediação pré-processual de conflitos coletivos, conforme previsto no parágrafo 6º do artigo 7º da Resolução 174 do CSJT.

No ato de homologação dos acordos, o controle jurisdicional deve ocorrer para garantir se o que foi acordado de forma extrajudicial, não afronta os interesses da sociedade e o patamar mínimo de direitos, o que implica em negativa de eficácia ao princípio da dignidade humana.

A ausência desse controle pelo magistrado pode contribuir para que a Justiça do Trabalho seja utilizada meramente para chancelar a desconstrução do arcabouço principio lógico do direito do trabalho e o esfacelamento dos direitos e garantias sociais.

Assim, devem ser observados alguns aspectos no juízo acerca da possibilidade de homologação do acordo.

Além da análise dos requisitos de validade dos negócios jurídicos, enunciados no artigo 104 do Código Civil: agente capaz; objeto lícito; forma, quando prescrita; e higidez na manifestação de vontade, deverá ser avaliado se o acordo implica em efetiva transação e não em renúncia, ou seja, se versa sobre direitos em relação aos quais pode haver incerteza acerca do reconhecimento.

Ademais, deve ser analisada a natureza dos direitos objeto do acordo cuja homologação é pretendida, pois, se estiver em questão direito de indisponibilidade absoluta, não deve ser acolhido o requerimento.

Em que pese a Recomendação n. 1/CSJT.GVP, de 25 de março de 2020 buscar incentivar a utilização da mediação inclusive para a solução de conflitos de natureza individual, constata-se que os parâmetros que balizam a análise acerca da viabilidade dessa medida não se alteram com o estado de calamidade pública decorrente da pandemia da covid-19.

Pelo contrário, o momento coloca o empregado em posição de maior vulnerabilidade, evidenciando ainda mais que não se encontra em patamar de igualdade negocial.

O acordo decorrente da mediação deve ser efetivamente resultado de um consenso, no qual não exista nenhum traço de coação moral, econômica nem física.

Não há dúvidas de que a recomendação em questão pode favorecer a solução mais célere do conflito, mas não se pode admitir que a urgência e o estado de necessidade para prover a sua subsistência e de sua família, sejam considerados como fundamentos para justificar em qualquer hipótese a relativização dos princípios com respaldo constitucional e que são os pilares do direito do trabalho.

Conclusões

Não há resistência acerca da utilização da mediação para a solução de conflitos trabalhistas de natureza coletiva.

No entanto, a limitação objetiva acerca da natureza dos direitos que podem ser objeto de mediação – direitos disponíveis (de caráter meramente patrimonial) e indisponíveis transacionáveis, enseja dúvidas acerca da possibilidade de sua aplicação para a solução de conflitos no âmbito das relações laborais no plano individual.

Ademais, a necessária disponibilidade dos direitos pressupõe uma efetiva autonomia para a transação que não se compatibiliza com a ausência de paridade negocial em que o trabalhador se encontra em relação ao empregador, de modo geral.

No contexto da relação de emprego, sob o jugo do salário e ameaça do desemprego, o natural antagonismo entre o patrão e o trabalhador coloca este em situação de vulnerabilidade contratual e sem possibilidade de efetivamente estabelecer, em paridade de condições, o conteúdo do contrato. Daí a necessidade de serem definidas diretrizes que compõem o patamar mínimo civilizatório de direitos e garantias que não podem ser afastados pela vontade das partes, com vistas a resguardar, na medida do possível, o trabalhador da pressão do empregador, norteada pela fome de acumulação.

Partindo-se do pressuposto que se trata de relação desequilibrada do ponto de vista econômico, estabelece a ordem jurídica a presunção de vulnerabilidade do trabalhador e que, geralmente, tem apenas o seu trabalho como forma de satisfazer suas necessidades materiais na sociedade.

O interesse em questão que justifica a limitação da autonomia da vontade não é apenas o do empregado individualmente considerado, mas da coletividade, na medida em que a perpetuação de condições indignas de trabalho levam à desigualdade social, à miséria, à exclusão e ameaçam a paz social e a própria coesão da sociedade, prejudicando tanto o desenvolvimento social quanto o econômico e o progresso, em contrariedade aos fundamentos e objetivos do Estado Democrático de Direito.

Todos estes princípios específicos do direito do trabalho se interligam de forma harmoniosa, formando uma rede de contenção que confere a fisionomia tutelar desse ramo jurídico, em perfeita sintonia com a sua função teleológica o que, por sua vez, concretiza o princípio da valorização social e promove a efetividade da dignidade da pessoa humana, da justiça social e da cidadania dentro das limitações inerentes ao sistema capitalista.

Ao mínimo ético estabelecido como básico em decorrência do intervencionismo estatal, que se aplica de forma imperativa, como conjunto de normas de ordem pública, à relação de emprego e que não é passível de derrogação, vão se consolidando outros direitos (criados pela via contratual ou mediante atuação coletiva), como tijolos que vão sendo assentados de forma sólida em uma parede que deve crescer. Trata-se da perspectiva de vedação ao retrocesso social e progressista de busca pela melhoria da condição social do trabalhador.

Na tendência de flexibilização observada desde a década de 1970 no mundo e intensificada no Brasil a partir de 2016, a Lei 13.467 de 2017, tentou desarticular ainda mais essa malha protetiva.

Visou permitir a retirada de conquistas sociais e pior! O diploma legal cria condições aparentes de que o algoz desse desmanche possa ser o próprio trabalhador ou o ente representativo da categoria, “armando-o” com a liberdade, como se um ato político que é a Lei em questão tivesse o efeito de emancipar tais sujeitos mediante a atribuição meramente formal de autonomia negocial.

O que teria mudado com a Lei 13.467 de 2017 a ponto de, do dia para a noite, a classe trabalhadora atingir, supostamente, tal nível de emancipação que lhe permita dispensar o patamar legal, tradicionalmente tido como um mínimo ético?

Na mesma perspectiva, as Medidas Provisórias nº 927 e 936 têm como diretriz a prevalência do negociado individualmente sobre o negociado coletivamente e sobre o legislado, retirando o caráter imperativo das normas trabalhistas.

A mesma reflexão pode ser feita em relação à possibilidade de adoção da mediação em relação aos conflitos individuais: o que mudou a ponto de transformar o entendimento em torno da extensão da irrenunciabilidade e da indisponibilidade dos direitos trabalhistas?

Justifica-se o afastamento da tutela protetiva no momento em que o trabalhador mais necessita dela por estar ainda mais fragilizado e vulnerável em virtude da grave crise decorrente da pandemia da covid-19?

Para evitar que a mediação passe a ser desvirtuada para viabilizar a desconstrução do direito do trabalho, a atuação das partes, dos mediadores e do magistrado deverá ser pautada para verificar o atendimento aos requisitos de validade dos negócios jurídicos, bem como se a hipótese é de efetiva transação a envolver direitos de indisponibilidade meramente relativa.

Por outro lado, observadas as limitações objetivas e interpretada em consonância com os princípios e garantias constitucionais, pode se tratar de uma oportunidade de reinvenção em torno da solução de conflitos individuais. A mediação, na medida em que fomenta o diálogo e a construção da solução pelas próprias partes pode ser mais rápida e com resultado mais eficaz, inclusive com menor desgaste emocional e custo financeiro se comparada à ação judicial.

Além de uma melhor aceitação da solução, a medida contribui a para a formação da cultura da paz, podendo trazer aspectos positivos para toda a sociedade.


fonte: Livro Mediação, a Travessia Através da Palavra

1 comentário em “Mediação no Direito do Trabalho

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