A eficiência da mediação online no Judiciário

por Caroline Somesom Tauk e Clarissa Somesom Tauk

Por que as plataformas online podem ter maior adesão dos litigantes?

Apostar na tecnologia para aumentar a adesão e a eficiência da resolução consensual de conflitos. Esta é a postura que vem sendo defendida por muitos estudiosos no Brasil e no mundo como um dos caminhos para a desjudicialização e foi acolhida pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) ao editar, em dezembro de 2020, a Resolução n. 358, que regulamenta a conciliação e a mediação online pelo Poder Judiciário, determinando aos Tribunais que disponibilizem um sistema informatizado para esta tarefa. Mas por quais razões ferramentas online teriam maior adesão dos litigantes e contribuiriam para uma mudança de cultura – da judicialização para a conciliação – e uma maior eficiência?

A resposta completa a esta pergunta exigiria uma análise do fenômeno da judicialização excessiva e da prevalência da escolha da via judicial como forma de resolução dos conflitos. Há uma sobre utilização do Judiciário, decorrente, dentre outros fatores, das causas que estimulam a litigiosidade, como a concessão pouco criteriosa de gratuidade de justiça, o desrespeito a precedentes e a baixa aplicação de penalidades por litigância de má-fé.

Tal cenário geraria a “tragédia do Judiciário”, uma paráfrase à “tragédia dos comuns”: trata-se de uma conhecida parábola em microeconomia que demonstra como um bem comum, que consista em um recurso finito, tem a tendência ao uso excessivo do ponto de vista social, com possibilidade de esgotamento, daí a tragédia. Como destaca Ivo Gico Jr., a prestação jurisdicional é também um bem de uso coletivo, cujos recursos são escassos, diante da limitação da sua estrutura. Para evitar o cenário de tragédia, pretendemos destacar brevemente neste texto razões pelas quais ferramentas tecnológicas podem tornar a autocomposição mais atraente.

primeira razão decorre diretamente de uma constatação da nossa realidade e exige que olhemos para trás: os mecanismos de resolução consensual de disputas, como a mediação e a conciliação não informatizadas, embora tenham tido uma adesão maior em determinadas matérias, não trouxeram a adesão e a eficiência esperadas nos últimos anos.

Os litígios previdenciários são representativos desta situação. O INSS é o maior demandado em todo o Judiciário brasileiro e o monitoramento da judicialização referente a 2019 revela que, das 1.333.899 ações ajuizadas em face do INSS nas Justiças Federal e Estadual naquele ano, 701.988 (52,63%) foram favoráveis à autarquia, 465.497 (34.90%) foram desfavoráveis e em apenas 166.414 (12,48%) houve acordo.

Este baixo percentual está dentro da série histórica do índice de conciliação que, mesmo após o Código de Processo Civil de 2015, segue em uma linha quase constante. Em 2019, somente 12,5% dos processos foram solucionados pela via consensual. É neste ponto que os recursos tecnológicos passam a ser uma alternativa na busca de resultados melhores do que os alcançados nos últimos anos, inclusive em relação às causas que envolvem a Administração Pública  –  não se pode falar em aumento da consensualidade sem falar dos entes públicos, os maiores litigantes do país.

Da afirmação acima decorre segunda razão, desta vez com o olhar voltado para frente. A aceleração na virtualização da Justiça, que já se observava em 2019, precisa ser acompanhada de inovação também nos sistemas de resolução consensual de disputas. A tendência é mundial. Na China, autoridades do Judiciário e do Ministério da Justiça vêm enfatizando a importância da via consensual online para solucionar os conflitos decorrentes da pandemia e ajudar a colocar a economia de volta nos trilhos. No Brasil, da mesma forma, o ajuizamento excessivo de demandas que está por vir pode gerar um “colapso do sistema judicial”, na expressão do ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Luis Felipe Salomão e dos juízes Daniel Carnio e Valter Schuenquener, o que produz efeitos econômicos negativos, como ocorre nas causas de insolvência de empresas, a exigir uma mudança na forma de tratamento dos conflitos. Mudar é difícil; não mudar é fatal.

O processo de recuperação judicial da Oi/SA é um exemplo bem sucedido de inovação. Com mais de 65 mil credores, cerca de 70 bilhões de reais de dívidas e interessados nacionais e internacionais, foi desenhado um sistema de solução de conflitos com uma fase prévia de habilitação e negociação dos créditos por mediação em plataforma digital, em substituição ao procedimento judicial.

O professor Richard Susskind, ao tratar do futuro dos sistemas judiciais, afirma que a justiça não pode mais ser um lugar, ela é um serviço (justice as a service). As pessoas não desejam estar presentes fisicamente nos Tribunais para resolver um conflito. Elas desejam o resultado que os Tribunais trazem, seja ele disponibilizado num ambiente físico ou virtual. É preciso pensar, portanto, em como oferecer melhor resposta aos conflitos e assegurar o uso adequado e responsável dos serviços do Poder Judiciário, sem diminuir o acesso à justiça.

Aqui entra terceira razão para a defesa de que ferramentas online teriam maior adesão dos litigantes: escapar das limitações decorrentes dos formatos tradicionais de autocomposição.

O conceito de “tribunal multiportas”, concebido pelo professor norte americano Frank Sander, na década de 70, se refere aos meios alternativos de solução de conflitos (alternative dispute resolution ou ADR, em inglês), expressão criada para designar qualquer procedimento de solução de controvérsias em que não haja imposição de decisão judicial, como a mediação, conciliação e arbitragem.

No entanto, as formas alternativas geralmente utilizadas para a resolução consensual de conflitos, como afirmam os professores Orna Rabinovich-Einy e Ethan Katsh, não acompanharam a evolução da tecnologia e estão se tornando anacrônicas. A mediação e a conciliação, por exemplo, se concentram, em sua maioria, em espaços físicos e em um momento temporal determinado, o que nem sempre está em sintonia com o ambiente hiperconectado, sem fronteiras e assíncrono que vivemos.

A necessidade de se desenvolverem novas estruturas de solução e prevenção de conflitos vem originando as chamadas Online Dispute Resolution (ODR, em inglês). A experiência começou na iniciativa privada, para resolver problemas de compras realizadas na página eletrônica do eBay, que pretendia reduzir o descontentamento dos seus clientes e atrair novos.

Foi assim que Colin Rule, uma referência quando o assunto é ODR, desenvolveu um sistema chamado Modria (modular online dispute resolution implementation assistant), que foge às fases tradicionais do processo judicial (postulação, saneamento, instrução e sentença) e possui uma estrutura modular para resolver o conflito, ou seja, funciona com base em blocos montados conforme a necessidade do caso. O sistema se baseia na comunicação e no gerenciamento de informações e se divide em 4 blocos: diagnóstico do problema; negociação e comunicação entre as partes facilitada pela tecnologia, sem necessidade de estarem juntas no mesmo tempo e espaço; mediação online com intervenção humana, se não houver êxito na negociação; e avaliação, em que uma decisão é emitida, se não houver êxito na mediação.

O serviço é um sucesso: a plataforma online do eBay resolve mais de 60 milhões de casos por ano, com taxa de satisfação próxima de 90%. O sistema de ODR do eBay apresenta resultados positivos também em relação à prevenção de conflitos. Com base nos dados extraídos dos casos resolvidos, a plataforma identifica origens comuns de problemas e a empresa se reestrutura para evitar que se repitam.

No setor público, o primeiro Tribunal online do mundo, destinado a pequenas causas, foi o Tribunal Civil Administrativo do Canadá, situado na província de British Columbia, que segue o modelo do eBay. O pedido de disputa é apresentado online e o Tribunal, em geral, notifica a outra parte. Os litigantes entram em negociação e, caso seja preciso, é nomeado um gestor para auxiliar. Se não houver acordo, um membro do Tribunal irá decidir. O acordo e a decisão possuem força executiva.

A vantagem desta fase inicial de autocomposição informatizada é permitir a coleta de dados sobre os litígios, para entender o que levou as partes aquela situação e, a partir daí, usar dados do passado, ainda que anonimizados, para aumentar a capacidade do sistema de obter acordos.

No Brasil, a Secretaria Nacional do Consumidor (Senacom) vem estimulando o uso do site Consumidor.gov.br, um serviço público e gratuito que permite a interlocução direta entre consumidores e empresas para buscar um acordo em conflitos de consumo pela internet, embora não haja emissão de decisão. Há juízes exigindo a tentativa de uso prévio do serviço para comprovar o interesse de agir do consumidor perante o Judiciário. Um estudo feito na 1ª Vara da Comarca de Araquari, com base em mais de 100 processos em que a plataforma foi utilizada, em 37,5% houve acordo, média três vezes superior à média nacional, em que a autocomposição é de apenas 12%, conforme dados históricos do CNJ. Há projetos, ainda, de expansão do Consumidor.gov.br para implementar a arbitragem de consumo: o consumidor iniciaria sua reclamação na plataforma e, caso não consiga solução pela negociação direta, poderia escolher entre a arbitragem e a via judicial.

A plataforma assume ainda maior relevância para tratar de conflitos de consumo de massa. Conforme estudo feito com base em 566.361 reclamações no período de maio de 2014 a julho de 2017, dos 34 segmentos de mercado que participam da plataforma, 47,76% das reclamações foram em face do setor de telecomunicações, 22,31% referentes ao setor financeiro e 9,66% referentes ao comércio eletrônico. Tais setores igualmente aparecem na lista dos maiores litigantes do Judiciário divulgada pelo CNJ. Vale destacar, ademais, conforme registrado pelo mesmo estudo, que 99,52% das reclamações sobre todos os assuntos foram respondidas, ainda que nem todas resolvidas com acordo.

Como concluem Maiolino, Silveira e Timm, a eficácia da plataforma decorre do incentivo para seu uso com o objetivo de prevenção, redução de litígios e auxílio na formulação de políticas públicas, como tem ocorrido nos projetos de cooperação entre a Senacom e os Tribunais de Justiça e na integração da plataforma ao processo judicial eletrônico (PJe) adotada pelo CNJ, dando às partes a opção de utilizá-la ao iniciar o processo.

São três breves exemplos de como as ferramentas tecnológicas estão gerando novas formas de resolução de disputas, desafiando formas alternativas tradicionais ao dispensarem algumas exigências inerentes a estas e adicionando ainda mais flexibilidade e eficiência.

A quarta razão se refere à estrutura das plataformasas ferramentas de online dispute resolution não se resumem a uma migração da resolução consensual para o ambiente virtual. Elas implicam, na verdade, uma mudança na forma de tratamento do conflito.

As experiências iniciais de ferramentas online utilizavam a tecnologia para fornecer novos recursos para a comunicação e processamento de informações, priorizando, contudo, a comunicação. A formato virtual era novo, mas o modelo seguia, fundamentalmente, o da mediação e conciliação tradicionais. O desenvolvimento de ferramentas tecnológicas destinadas a auxiliar as partes em conflito mostrou que as plataformas online deveriam avançar para priorizar, também, o processamento de informações, o que permitiria não apenas uma melhor gestão do conflito, mas, também, antecipar e evitar novos, inclusive por meio do uso da inteligência artificial.

Este aspecto é essencial porque a entrega de informação e o acesso a estes dados pelas partes relaciona-se diretamente às chances de obter acordo. Para que o litigante seja incentivado à resolução consensual, é preciso que haja uma simetria de informações, ou seja, que ambas as partes em conflito possuam dados sobre todos os elementos necessários para a tomada de decisão, o que lhes permite ter uma visão menos otimista e mais realista do conflito, já que poderão calcular o que receberão no acordo, o tempo gasto, o custo financeiro e demais custos de transação e comparar com o potencial de êxito de um futuro processo judicial, elementos que impactam diretamente na decisão de litigar.

A Resolução n. 358 do CNJ não especifica em que medida os sistemas informatizados para mediação e conciliação devem priorizar a comunicação e o processamento de informação, justamente para que haja a progressiva adaptação e evolução dos Tribunais.

quinta razão para acreditarmos na maior adesão dos litigantes aos sistemas informatizados se refere às vantagens destes em relação aos formatos de conciliação e mediação tradicionais.

A primeira vantagem refere-se à acessibilidade e baixo custo para as partes. Nas plataformas online, ainda que possa haver a exigência de pessoas conciliadoras ou mediadoras, a Resolução n. 358 do CNJ recomenda “negociação com troca de mensagens síncronas e/ou assíncronas”, eliminando uma importante restrição de tempo e espaço.

A preocupação persiste, neste ponto, em relação ao acesso à justiça de grupos vulneráveis. No entanto, é interessante o exemplo da experiência na zona rural do sul de Queensland, na Austrália, onde muitos povos aborígenes vivem. A região passou a usar videoconferência como forma de prestar assistência jurídica às comunidades, as quais, embora vivendo em lugares isolados do país, mostraram boa receptividade e não ficaram excluídas do acesso ao Judiciário, pois foi eliminado o obstáculo do deslocamento antes necessário.

A segunda vantagem é relativa à forma como o mediador/conciliador usa as informações sobre o caso e se comunica com as partes. A resolução consensual tradicional é regida pelo princípio da confidencialidade, previsto na legislação brasileira no art. 166 do CPC/15, que se estende a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

A confidencialidade é mitigada quando se trata de online dispute resolution. Os dados possuem um papel central no uso das ferramentas de tecnologia, por isso, documentar estes dados é importante para permitir que se verifiquem padrões entre os casos, resultados positivos das resoluções de conflito e prevenção.

Aqui, um ponto merece atenção especial: diversos conflitos envolvem dados sensíveis dos litigantes, razão pela qual a integridade dos dados e a segurança da plataforma são fundamentais para o exercício da conciliação de forma legal e legítima. Para isso, as plataformas precisam observar os requisitos de segurança da informação e de proteção de dados pessoais estabelecidos na legislação, em particular na Lei Geral de Proteção de Dados.

Finalmente, a terceira vantagem refere-se à possibilidade de uso da inteligência artificial, com funcionalidades baseadas em dados, permitindo o auxílio no processamento das informações e o aumento do potencial de acordos.

Estas foram as cinco razões em defesa de que a conciliação e a mediação online terão maior adesão dos litigantes. A literatura sugere, ainda, que alguns pressupostos estejam presentes para que uma plataforma de solução consensual seja eficiente no ambiente do Judiciário, como por exemplo:
(i) conscientização pública sobre as vantagens de seu uso;
(ii) ferramentas tecnológicas adequadas;
(iii) acesso à internet de qualidade;
(iv) confiança recíproca na legitimidade do sistema;
(v) segurança na comunicação;
(vi) profissionais treinados;
(vii) plataformas amigáveis ao usuário (“user friendly”);
(viii) força executiva dos seus resultados, gerando de imediato direitos e obrigações por meio do título e;
(ix) accountability.

Alguns itens acima merecem breves considerações. No que tange ao item (iii), o acesso à internet no país aumentou de 41% da população em 2010 para 74% em 2019, o que significa que 3 em cada 4 brasileiros acessam a internet, correspondendo ao considerável número de 134 milhões de pessoas. O índice é maior entre os residentes em áreas urbanas (77%) do que rurais (53%); de todo modo, pela primeira vez, a conectividade ultrapassou a metade da população rural. As ferramentas mais comuns para acesso foram os smartphones e outros aparelhos móveis, como tablets (99%), seguidos dos computadores (42%), sendo que a exclusividade do acesso móvel foi maior na área rural (79%) do que na urbana (56%) e nas classes D e E (85%) do que na A (11%).

Embora haja o acesso amplo à internet no Brasil, a falta de infraestrutura, como computadores, não pode ser desconsiderada quando se pretende a adoção generalizada de uma plataforma online.

Além disso, os dispositivos móveis possuem franquias de internet com quantidade limitada de dados, o que impacta na qualidade dos acessos.

Em relação ao item (iv), que trata da confiança recíproca na legitimidade do sistema, é essencial que o procedimento adotado na plataforma seja visto como legítimo e justo pelos seus usuários e, para isso, é preciso atenção a alguns fatores, como:
(a) se os usuários tiveram a oportunidade de contar sua versão dos fatos e se a sua versão foi considerada pelo conciliador/mediador;
(b) a imparcialidade do conciliador, de modo que haja confiança na regularidade do acordo e;
(c) tudo que constar no acordo deve ser aceito por ambas as partes. A observância de fatores como estes, para além de conferirem legitimidade ao procedimento, permitem que o usuário se satisfaça com o resultado alcançado, atingindo, em última análise, a efetividade, objetivo maior da resolução alternativa.

No que concerne à accountability prevista no item (ix), estruturas de prestação de contas devem ser postas em prática, o que requer que o design da plataforma seja projetado para este fim. Nessa linha, a Resolução n. 358, prevê, em seu art.1º, §3º, que “O código fonte do sistema e suas bases de dados estarão sujeitos a eventual auditoria…”, bem como no §4º que “O armazenamento e hospedagem do sistema ficará a cargo do tribunal, a quem pertencerá todos os dados e metadados gerados ou derivados do sistema informatizado”, ainda que este seja contratado.

Por fim, o aumento da conciliação, pautado pelas 5 razões acima listadas, traz resultados eficientes tanto para o Judiciário quanto para os litigantes. Em relação ao litigante, o custo-benefício da autocomposição aparece na ausência de condenação em honorários de sucumbência, no menor tempo de tramitação do litígio e consequentemente, no menor desgaste emocional, o que representa menores custos de transação.

Quando o litigante é um órgão público, o custo-benefício aparece, ainda, na economia de recursos públicos. O exemplo dos litígios previdenciários é esclarecedor. O Tribunal de Contas da União emitiu relatório em que se verifica que, em 2016, o INSS teve um custo operacional de 7,76 bilhões de reais, sendo o custo operacional em face da judicialização de alarmantes R$ 4,66 bilhões. Ainda conforme o relatório, a tramitação de um requerimento administrativo no INSS custa, em média, R$ 894,00, ao passo que o custo operacional de um processo judicial de 1ª instância é de R$ 3.734,00 em média.

Uma mudança sincera de cultura exige que as pessoas, as sociedades empresárias e a Administração Pública adotem o compromisso de tentar resolver de forma amigável os conflitos que se originaram de relações jurídicas de que façam parte. Ao se tornarem participantes ativas da decisão de seus próprios problemas, as pessoas se sentem empoderadas e aumentam sua capacidade de negociar, alcançando uma solução mais desejável que a imposta numa sentença judicial, que gera a insatisfação de um dos envolvidos. Assim, a via consensual se aproxima de uma postura “contribua-para-resolver”, em oposição à tradicional postura “resolva-para-mim”.

É assim que os sistemas informatizados propostos pretendem contar com maior adesão dos litigantes e trazer um uso adequado do sistema judicial: oferecer uma plataforma online de conciliação e mediação com solução em um curto espaço de tempo, de forma eficaz e acessível, além de gerar satisfação ao usuário, permite ao Judiciário a obtenção e processamento de dados, com respeito à legislação, para a identificação dos focos de litigiosidade, auxiliando a reverter a judicialização excessiva com medidas de prevenção.


fonte: Jota Info – Coluna da ABDE – aqui vc encontra o texto original e suas referências bibliográficas

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