por Danielli Diana Alves
Resumo: As práticas e técnicas extrajudiciais tem sido a válvula de escape do judiciário para desafogar as intensas demandas, com isso, a aplicabilidade de trazer a paz social, humanidade, desjudicialização, o custo benefício e a diminuição de litígios é o resultado esperado. O Brasil possui árduos processos envolvendo a seara familiar, local onde envolve não só demandas de direito, mas também de sentimentos, que as partes expelem durante o andamento processual. Destarte, fora promulgado no ano de 2010 a resolução que trata da mediação como meio consensual para resolução de conflitos, todavia, foi apenas com o código de processo civil de 2015 que tornou-se obrigatória a regra da mediação nas ações envolvendo família, é claro que está técnica também pode ser usadas em outras áreas, mas é no direito familiar que se destaca. Junto com esta normativa surgiram as câmaras privadas envolvendo a mediação, conciliação e arbitragem, com isso, é realizado todo o procedimento pelo mediador e ao final é redigido o termo com ou sem acordo, tudo na seara extrajudicial, possuindo força executiva, havendo discrepância na força quando versa sobre direitos indisponíveis. Contudo, o presente trabalho busca relativizar este entendimento, aplicando o termo extrajudicial com a mesma força do judicial, através de teses a serem exaradas no trabalho. Com isso, faz com que o procedimento seja mais célere, custo benefício as partes, diminuição de burocracia e principalmente a desjudicialização das ações, podendo ser resolvidas sem a intervenção do poder estatal, seguindo o regramento do princípio da intervenção mínima nos processos familiares.
Palavras-chave: Mediação Familiar. Extrajudicial. Homologação. Direitos indisponíveis. Desjudicialização.
Abstract: The extrajudicial practices and techniques have been the judiciary’s escape valve to relieve the intense demands, with this, the applicability of bringing social peace, humanity, dejudicialization, cost benefit and the reduction of litigation is the expected result. Brazil has arduous processes involving the family field, where it involves not only demands of law, but also of feelings, which the parties expel during the procedural progress. Thus, the resolution that deals with mediation as a consensual means of conflict resolution was enacted in 2010, however, it was only with the 2015 civil procedure code that the rule of mediation in actions involving family became mandatory, of course that this technique can also be used in other areas, but it is in family law that it stands out. Along with this regulation, private chambers involving mediation, conciliation and arbitration emerged, with this, the entire procedure is carried out by the mediator and at the end the term is written with or without agreement, all in the extrajudicial area, having executive force, with discrepancy in the force when dealing with unavailable rights. However, the present work seeks to relativize this understanding, applying the term extrajudicial with the same force as the judicial, through theses to be written at work. With this, it makes the procedure faster, cost-effective to the parties, reduction of bureaucracy and mainly the dejudicialization of actions, which can be resolved without the intervention of the state power, following the rule of the principle of minimum intervention in family processes.
Keywords: Family Mediation. Extrajudicial. Homologation. Unavailable Rights. De-judicialization.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem o escopo de elucidar a sistemática do direito cível e familiar aplicando-o técnicas de mediação, como forma de solucionar conflitos familiares de maneira amigável e consensual, trazendo menos transtornos as partes e principalmente aos incapazes envolvidos, todavia, está aplicabilidade se delimita à seara extrajudicial, deixando de envolver o poder público nestas questões, para desburocratizar o sistema judicial, alavancando de forma célere os processos que de fato necessitam serem tramitados por vias judiciais, realizando os demais de forma extrajudicial, além do custo benefício as partes, abrangem outros fatores positivos.
O tema central do artigo é demonstrar a desnecessidade de homologar acordos firmados em sessões de mediação extrajudicial quando o profissional for credenciado junto ao tribunal, quando envolver direito de incapazes, havendo as partes em sentido de igualdade, ou seja, ambas com advogados.
Ademais, o trabalho busca enfatizar pesquisas que demonstram a positividade nas mediações familiares, e que, o judiciário está com uma capacidade acima do limite para realizar um bom deslinde processual, com isso será abordado os prós e contra da mediação, bem como, será enfatizado maneiras de fazer com que os termos de acordo tornassem executáveis mesmo evolvendo menores.
Neste sentido será elucidado dois entendimentos gerais da pesquisa envolvendo incapazes entre as demandas, o primeiro no viés de ser desnecessário a homologação judicial de termo realizado por mediador em seara extrajudicial, o segundo viés é aplicar a mesma situação, mas com a figura do promotor também na esfera extrajudicial. Ambas as maneiras enfatizam a desnecessidade de homologação judicial, bem como, de realizar o protocolo de um processo judicial mesmo que seja para homologar, evitando custas, tempo, efetivo público e afins.
Pois se as partes estivessem sem procurador, haveria mais este gasto para homologar o acordo, e claro, uma certa demora para realizar o feito, deixando a desejar o trabalho realizado pelo mediador que já teria efetivado o título extrajudicial de maneira eficaz, podendo ainda os procuradores acabar por influenciar na mudança do acordo, onde ambas as partes, de maneira igualitária decidiram acerca do assunto.
A situação é embasada em vários preceitos que positiva o entendimento, seja pela própria lei processual civil, autores que defendem os meios consensuais e claro a seara extrajudicial para dar fim a superlotação de processos, alguns autores seguem algumas linhas de similaridades no sentido que está sendo abordado neste trabalho.
O texto possui uma base teórica de grandes autores, doutrinas renomadas, e claro muita base legislativa.
Os métodos e técnicas de pesquisa utilizadas foram a qualitativa, dedutiva, indutiva, quantitativa, buscando se orientar por fontes bibliografias de artigos, teses, portais federais como CNJ, planalto federal, livros, e-books e plataformas de pesquisas como o Google acadêmico.
As hipóteses do artigo giram em torno de resolver a problematização do judiciário do Estado Brasileiro, enfatizando o método extrajudicial, deixando de lado processos intermináveis, gastos inestimáveis, cujas as consequências são dolorosas a longo prazo decorrentes dos litígios, a satisfação de ganho some com o tempo, assim, as hipóteses são para solucionar a problemática trazendo benefícios de vários vieses, um ato pode mudar lares, famílias e pessoas.
O principal resultado é trazer a humanização as partes, mas também objetivar a diminuição de ações judiciais, diminuir os custos para as partes, dar o verdadeiro poder aos mediadores e advogados que o próprio código de processo civil disciplina no artigo 784 IV, tornar o processo mais simples, evitando desavenças futuras em um ato solene por uma câmara privada extrajudicial de mediação não poder validar o ato do mediador só porque trata de direitos de um menor, não podendo ser executável porque não foi homologado, infelizmente ou felizmente essa situação terá uma hora ou outra de ser mudada, o intuito é e sempre será fazer as leis e o judiciário andar lado a lado com o avanço da sociedade.
2. TÉCNICAS EXTRAJUDICIAIS APLICÁVEIS AO DIREITO DE FAMÍLIA
Atualmente existe inúmeras técnicas extrajudiciais disponíveis no meio jurídico, muitas destas são utilizadas na área de família, o intuito é solucionar o conflito, evitando futuros problemas e findando os presentes litígios.
As técnicas podem ser divididas em alguns gêneros, os quais se subdividem em outros, como a autotutela, autocomposição e heterecomposição. (JUNIOR, 2016, p. 191).
Nesta seara pode-se conceituar os grupos da seguinte maneira:
a autotutela corresponde ao modelo em que a parte, valendo-se da força, resolve ela mesma um determinado conflito. Com o desenvolvimento do Estado, e principalmente do Estado-juiz, a autotutela foi sendo cada vez mais restringida, de forma que atualmente apenas em algumas poucas hipóteses é admitida. (JUNIOR, 2016, p. 191).
Todavia, este tipo de mecanismos é totalmente precário, infelizmente não promove a verdadeira justiça que deveria, sendo apenas um modelo onde o mais forte, seja psicologicamente e/ou financeiramente prevalece o mais fraco.
Outro modelo é a autocomposição, permite que os conflitos sejam resolvidos pelas próprias partes, de maneira espontânea, com consentimento de ambos, neste sentido, todos integram para a formação do termo final, diferente de um terceiro (juiz) decidindo pelas partes, tracejando uma linha tênue na decisão envolvendo autocomposição. (JUNIOR, 2016, p. 192).
A autocomposição é um modelo bilateral, onde pode se externar algumas das modalidades aplicadas neste gênero, como a negociação, mediação, conciliação. (JUNIOR, 2016, p. 192).
Além destas modalidades, possuem ainda a heterocomposição como um método de resolução dos conflitos, neste caso, “um terceiro será chamado a deliberar sobre o assunto, substituindo-se às partes. Correspondem basicamente à arbitragem e ao contencioso judicial”. (JUNIOR, 2016, p. 194).
A mediação, por sua vez, dentro da autocomposição surge inicialmente por meio da resolução 125 de 2010 do CNJ – Conselho Nacional de Justiça, a mesma sofreu inúmeras alterações advindas pela resolução 326 de 2020, e sempre está em constante mudança para melhor aplicar as técnicas a sociedades usuárias destes métodos autocompositivos. (CNJ, 2020).
Contudo, a mediação não se atingiu apenas em sede resolutiva, mas também por meio de lei, presente no código de processo civil promulgado no ano de 2015, consta exatamente no artigo terceiro os métodos de autocomposição como meio de resolução de conflitos, sendo um método menos agressivo e mais eficaz.
Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. […] § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. (BRASIL, 2015).
Outro ponto que pesa com relevância nesta síntese é o artigo 694 do mesmo diploma supramencionado, neste caso, pondera que: “Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.” (BRASIL, 2015).
Segue ainda o entendimento que o processo poderá ficar suspenso enquanto durar as sessões de mediações, podendo os litigantes se submeterem a “mediação extrajudicial” e/ou “atendimento multidisciplinar”. (BRASIL, 2015).
Meses após a criação do CPC fora criado a Lei de Mediação, n° 13.140 de 2015, onde a mesma estabelece regramento das mediações. Podendo as mesmas serem realizadas de forma judicial ou extrajudicial, dispõe ainda que: “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública.” (BRASIL, 2015).
Considera mediação toda e qualquer atividade exercida por um terceiro imparcial sem poder decisório, isto porque, são as partes que irão decidir sobre seu problema (lide), o mediador tem o intuito de auxiliar no estimulo das partes, identificar o problema e desenvolver soluções consensuais para as controvérsias. (BRASIL, 2015).
Vele ressaltar que, a mediação exala inúmeros princípios que norteiam o método de autocomposição, sendo eles: imparcialidade do mediador, oralidade, informalidade, isonomia entre as partes, busca do consenso, confidencialidade, boa-fé, informalidade. (BRASIL, 2015).
A mediação é tida como um dos maiores métodos de autocomposição, mas é valido mencionar que há a existência de outros.
Em um sentido mais profundo, pode se pautar a mediação no sentido da palavra como sendo latina, mediatio ou também meditacionis o qual siguinifica, “intervenção em que se busca produzir um acordo ou ainda processo pacífico de acerto de conflitos, cuja solução é obtida pelas partes, e não imposta, obtida perante um vetor central (o meio).” (SPADINGER, 2019, p. 03).
Mediar significa meio não adversarial, que possibilita de forma voluntária e pacifica a resolução dos conflitos, esse mediador também é tido como um facilitador do diálogo, o qual conduz de forma cooperativa tornando-se o problema em solução, satisfazendo o interesse das partes, e claro, sempre preservando o relacionamento e intimidade, não transparecendo a situação de forma invasiva como muito ocorre nas ações litigiosas. (SPADINGER, 2019, p. 03).
Outro método exarado neste tópico foi a arbitragem, a qual é uma forma de resolução dos conflitos, todavia, neste caso compõe como uma heterocomposição, assim, observasse o artigo primeiro do diploma da arbitragem “Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.” (BRASIL, 1996).
O saudoso e renomado Humberto Theodoro Júnior conceitua a arbitragem como sendo:
“A arbitragem consiste em meio heterocompositivo de resolução de conflitos, no qual um terceiro – árbitro – será responsável por solucionar a controvérsia patrimonial disponível”. Essa forma de solução de conflito encontra-se regulamentada na Lei nº 9.307/1996, conhecida como Lei de Arbitragem, que teve questionada a constitucionalidade, incidentalmente, de vários de seus dispositivos, por meio do Agravo Regimental em Sentença Estrangeira nº 5.206-7. Em razão disso, teve sua vigência postergada até 2001, quando, enfim, o STF julgou o agravo regimental, declarando a constitucionalidade da lei e seus dispositivos questionados. A Lei nº 9.307/1996 dispõe sobre o âmbito de aplicação da arbitragem, a escolha de árbitros, o procedimento arbitral, bem como a convenção de arbitragem e seus efeitos. Não obstante o grande avanço que a lei representou, a possibilidade de utilização desse instituto privado ficou restrita às pessoas capazes de contratar e aos litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º). Essa lei foi objeto de duas modificações, ocorridas em 2015, por meio (i) do NCPC e (ii) da Lei nº 13.129, de 26.05.2015. (THEODORO JÚNIOR, 2016, p.710).
Diferentemente de outros métodos resolutivos de conflitos, a arbitragem compete apenas em agentes capazes, também foi recepcionada pelo código de processo civil, e é possível a realização por meio de câmaras privadas.
Outra forma de realizar a solução de conflitos por métodos consensuais são as práticas colaborativas, neste caso, a técnica nasceu nos Estados Unidos, nos anos de 1990, pelo advogado Stuart Webb, onde o mesmo exercia seu oficio na área de família, cansado com os litígios deu início a técnica das colaborações, pois o mesmo percebia a necessidade de mudança, tanto ele quanto seus clientes estavam saturados com os litígios, e o sentimento de ganho passava rapidamente após a decisão final, vindo o sentimento de arrependimento depois, percebendo que nem sempre a briga era a melhor solução. (SILVA, ZELMA, 2018, p. 43).
A advocacia colaborativa, também conhecida como prática colaborativa, assim como a mediação e a conciliação, pode ser considerada um método alternativo de solução de conflitos autocompositivo, não adversarial, que estimula as partes a chegarem a um acordo benéfico para ambas, possuindo algumas diferenças. (SILVA, ZELMA, 2018, p. 41).
As práticas colaborativas consistem também na cooperação de procedimento multidisciplinar, onde além de compor a sessão com a presença dos advogados, possuem profissionais que auxiliaram o deslinde do conflito, chegando a um resultado positivo, promovendo a paz e humanização das partes. Os profissionais multidisciplinares podem ser psicólogos, especialistas no trato infantil, agentes financeiros, neuro, e até mesmo veterinários se a demanda envolver pets em caso de divórcio, sempre objetivando a resolução do conflito de forma pacifica. (WEBB, OUSKY, 2017, p. 97-103).
Por fim, pode se pontuar o direito sistêmico como outro método de resolução de conflitos de forma diversa ao litigio. Neste caso, o direito sistêmico e/ou constelação sistêmica é uma prática que possui o condão de sanar a problemática das partes, aplicados no direito de família, é uma terapia que produz inúmeros efeitos, tanto ao judiciário desafogando o sistema, como as partes. (XAVIER, 2020).
Método criado em 1978 pelo psicoterapeuta alemão Bert Hellinger, além de desenvolvedor, é filósofo, teólogo, pedagogo e terapeuta, ademais, o método é psicoterapêutico que estuda os padrões de comportamento dentro de grupos familiares através de suas gerações, observando que as mesmas são repetidas em certos comportamentos. (XAVIER, 2020).
Neste caso, o principal princípio da terapia é aplicar de forma rápida o comportamento humano, por meio do ser humano, universo, seguindo as chamadas “ordens de amor”, que, tem o intuito de trazer equilíbrio, assim as partes conseguem enxergar o problema, e resolver de forma inteligente e menos dolorosa o conflito, sendo atualmente aplicada em alguns judiciários como forma antecipada ao desenvolvimento processual, com isso, obtendo êxito as demandas não continua, findam antes mesmo de começar, mas isso também é possível de se realizar de maneira privada havendo agentes capazes para conduzir a sessão. (XAVIER, 2020).
3. MEDIAÇÃO FAMILIAR
O presente tópico consiste em apresentar como é aplicada as técnicas da mediação na seara familiar. Com a promulgação da Constituição Federal, estendeu-se o conceito de família no ordenamento jurídico, com isso, outros arranjos familiares vieram à tona, no mesmo sentido os conflitos também surgiram, frente a isso o mais correto é uma abordagem diferenciada e com atendimento multidisciplinar. (SPADINGER, 2019, p. 11).
Neste diapasão, compreendesse que as questões envolvendo família poderão ser levadas para à mediação, como o divórcio, partilha de bens, alimentos, convivência, guarda, todavia nestes casos envolvendo menor, mesmo que a mediação ocorra extrajudicialmente prevê os costumes e parte da legislação o dever de homologação judicial. (SPADINGER, 2019, p. 13).
No mesmo sentido, reza os artigos 696, 697 e 698 do código de processo civil a possibilidade da mediação familiar: (BRASIL, 2015).
Art. 696. A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito. (BRASIL, 2015).
Art. 697. Não realizado o acordo, passarão a incidir, a partir de então, as normas do procedimento comum, observado o art. 335 . (BRASIL, 2015).
Art. 698. Nas ações de família, o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo. (BRASIL, 2015).
Observa-se que o texto é expresso no que concerne as ações e/ou mediações que envolvam menores, expressando o dever do Ministério Público para intervir nestes casos, necessitando de seu parecer, mesmo que as partes estejam em comum acordo, isto posto, deverá de forma obrigatória seguindo este preceito haver a homologação judicial. (BRASIL, 2015).
Neste caso, ao invés de haver celeridade, economia, simplicidade, princípios básicos do direito com o termo de acordo firmado pela mediadora extrajudicial não seria suficiente se houvesse menores envolvidos.
Neste sentido Humberto Theodoro Junior elucida acerca das mediações e conciliações extrajudiciais na área de família, bem como, as equipes multidisciplinares:
I – Conciliação ou mediação extrajudicial requerida pelas partes O NCPC não exige requisitos especiais para ajuizar uma ação de família. Porém, pode ocorrer a situação em que as duas partes tenham interesse de encontrar uma solução conciliatória ou de autocomposição. Nesse caso, elas podem recorrer à mediação extrajudicial ou, ainda, requerer atendimento multidisciplinar, podendo o juiz determinar a suspensão do processo até o término dessa atividade. Não há fixação de prazo para que o processo permaneça suspenso (art. 694, parágrafo único). Não há definição do que seria essa equipe multidisciplinar. Porém, considerando as situações abrangidas pelas ações de família, supõe-se necessária a presença de profissionais da área de saúde, como exemplos o psicólogo e o assistente social. O Código não define se a mediação deve se dar dentro dos centros judiciários de solução de consensual de conflitos, cuja criação é determinada por seu art. 165, caput, ou se as partes devem buscar a mediação privada. (THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 482).
Mais vale ressaltar que a mediação e a conciliação possuem três diferenciações fundamentais dentro dos institutos,
- a natureza da relação que antecede ao impasse gerado pelo conflito incidental, originada de um único vínculo ou permanente, denominada de multiplexa porque existentes vários vínculos; para as primeiras, a indicação é o uso d
- a conciliação, tal que não se adentra ao mérito das questões, tratando-as pontualmente; já quando se tratar de relações permanentes, tais quais as pertinentes à vizinhança e à família, a mediação possibilita um resgate do relacionamento de forma qualitativa, com o tratamento da chamada lide sociológica, de forma a evitar desgastes; b) a finalidade e o foco, tal que a conciliação objetiva a extinção do processo, preferencialmente, com a resolução de mérito, por meio da transação, enquanto que a mediação tem por pressuposto o tratamento do conflito mediante a busca real de sua motivação; c) a forma de atuação do terceiro, sendo esta mais ativa na conciliação, pois o conciliador pode opinar sobre o mérito do acordo, orientar as partes e até mesmo sugerir soluções, portanto, mais dirigida ao mérito e mais superficial sobre as relações e os interesses das partes, tratando as questões em seus pontos contraditórios; já a mediação trata de forma ampla o conflito, buscando o âmago do problema e, para tal, o mediador apenas conduz as partes na busca desta finalidade. (MEGUER, COSTA, 2014, p. 09).
Por conta disso que a mediação é aplicada ao direito familiar e que envolva relações pessoais e sentimentais, profundas, diferentemente da conciliação que são situações mais superficiais no sentido de contato entre as partes.
Desta forma, um terceiro irá proporcionar, facilitar a comunicação entre as partes, tentando chegar a fonte decorrente da crise familiar, realizando um processo de autorresponsabilidade, quais são os verdadeiros interesses e necessidades, realizar uma escuta ativa, saudável, preservando a todos, evitando o máximo de intervenção da intimidade, realizando o método com respeito e voluntariedade das partes. (JUNIOR, 2016, 187).
4. A (DES)NECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL ENVOLVENDO MENORES NA MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL
Como pautado anteriormente, a mediação pode ser utilizada dentro do âmbito familiar, tanto judicial como extrajudicial, todavia, quando realizada fora do poder judiciário será validada apenas se tiverem agentes capazes nos termos para surti efeitos, e havendo menores ou incapazes deverá passar pelo trameto homologatório, visando o crivo do parquet e após do magistrado.
Todavia, a presente pesquisa consiste em demonstrar mecanismos suficientes para comprovar que existem fundamentos legais que podem ser usados desautorizando a prática homologatória realizada pelo judiciário, mas para que este entendimento seja de bom tom o entendimento será elencado diversas pontuações que levam a este resultado de desnecessidade de homologar, tanto o legislativo como os autores, mesmo sendo de forma isolada, possui embasamento suficiente para fixar em um futuro próximo esse novo conceito de mediação extrajudicial, tendo em vista o alto volume de processos, o baixo efetivo de pessoas trabalhando no judiciário, altos custos, os meios autocompositivos tendem a ganhar seu espaço por completo.
O artigo 178 inciso II do CPC elenca que o membro do ministério público irá intervir nas demandas judiciais como fiscal da lei sempre que houver interesses de incapazes, compondo o polo e se manifestando sempre que necessário no que couber. (BRASIL, 2015).
A mediação possui todo um aparato a ser seguido, no artigo 20 da própria lei de mediação traduz que, o procedimento é sempre encerrado com um termo final, com ou sem acordo, em caso de acordo, o termo constitui um título executivo extrajudicial, mas caso as partes realizem a homologação vira título também executivo, mas o termo judicial em momento algum vem na lei como uma obrigatoriedade de homologação, e sim como uma segunda alternativa. (BRASIL, 2015).
Neste mesmo sentido o código de processo civil dispõe os requisitos mínimos para que um título seja considerado um título executivo extrajudicial, neste caso o artigo 784, inciso III e IV dispõe que:
Art. 784. São títulos executivos extrajudiciais: III – o documento particular assinado pelo devedor e por 2 (duas) testemunhas; IV – o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal; (BRASIL, 2015).
Observa-se que a lei deixa claro que o documento realizado por mediador credenciado pelo tribunal é um título executivo extrajudicial, nesta toada, vem o entendimento de um mediador credenciado pelo tribunal possa realizar serviços dentro de uma câmara de mediação privada o mesmo teria poder suficiente dado pela lei de seu termo ser um título executivo extrajudicial, notório é as consequências que este título possui, neste caso a execução.
Imagine-se um título executivo extrajudicial firmado por um mediador credenciado versando sobre alimentos de um incapaz, parece impossível, mas perante o entendimento os artigos supramencionados não estão longe da realidade. Assim, este título teria força suficiente para ser executável em justiça seguindo os ritos de prisão ou penhora.
Não está se pautando em títulos extrajudiciais quando a parte é revel, não está se fazendo o papel do judiciário, mas realizando em parte certos trabalhos que palparia muito as partes e o fim da desjudicialização, estando as partes em comum acordo isso não seria um problema, de frente a um mediador credenciado em uma câmara privada em seara extrajudicial isso poderia torna-se realidade que seria um novo mundo para a advocacia e para a sociedade.
Preleciona ainda o artigo 785 do CPC que o título extrajudicial não impede de as partes optarem pelo processo de conhecimento a fim de obter um título judicial, mas não há a obrigatoriedade na lei. (BRASIL, 2015).
Mas, a lei de mediação em seu artigo 3° parágrafo § 2° dispõe a obrigatoriedade de homologação e vistas ao parquet quando for relacionado a direitos indisponíveis, sendo controverso ao disposto do CPC inciso IV do artigo 784 que dá a força executiva ao mediador. (BRASIL, 2015).
Art. 3º Pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. § 2º O consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público. (BRASIL, 2015).
Neste caso, retomasse até o entendimento das práticas colaborativas realizadas pelos procuradores das partes, se os mesmos não seriam suficientes para realizar tal acordo envolvendo menores, isto porque, o mesmo inciso menciona advogados, outrossim, não está se falando de imparcialidade em um caso de litigio, ou se bancando de estado-juiz, mas sim, de partes sejam eles, advogados, mediadores, capazes e com conhecimento suficientes para serem facilitadores e realizar acordos com poderes executivos futuramente se precisar executar.
Não está se posicionando de forma que irá transigir a lei, como por exemplo realizar um acordo em que as partes renunciam alimentos de um menor, será realizado sob a regia da lei, rezando os artigos conforme dispõe seu texto literal, mas de maneira simplificada, célere, econômica, abrangendo esta competência de direitos indisponíveis serem apenas do Estado, para chegar a outros setores do meio jurídico.
Neste mesmo sentido, o autor Rafael Miguel Delfino explana sua ideia na mesma síntese deste artigo, exposto no site do IBDFAM, extremamente respeitado pela comunidade jurídica brasileira de direito de família.
Assim é que, o referendo dos Advogados dos transatores dá força de título executivo extrajudicial ao instrumento de transação, independentemente da técnica de composição e administração de conflitos empregada (negociação, mediação, conciliação ou práticas colaborativas), o que significa dizer que ele faz lei entre as partes e tem força (bem semelhante à) de sentença, no sentido de autorizar, tanto quanto esta, a constrição do patrimônio do devedor em busca da satisfação da obrigação. (DELFINO, 2020).
Nesta senda, outros autores renomados também citados no artigo de Delfino, coloca a discussão acerca do grau de entre o título extrajudicial realizado em comum acordo e a sentença, palitando que o mesmo traduz uma melhora em vários sentidos:
Contudo, ousamos dizer que o referido título extrajudicial (decorrente de instrumento de transação referendado pelos Advogados dos transatores) é melhor que sentença (quando não for o caso de sentença, obviamente), seja porque contribuiu para um judiciário mais leve, com menos processos e, portanto, mais célere, seja porque é uma solução mais rápida e efetiva dos conflitos, seja, ainda, porque cria um maior nível de comprometimento com a decisão tomada, da qual as próprias partes são protagonistas. Isso sem falar na promoção de uma cultura de não violência, induzindo “uma necessária mudança do comportamento não cooperativo e agressivo das partes” (THEODORO JR., NUNES, BAHIA e PEDRON, 2015, p. 242 apud DELFINO, 2020).
Não necessita ter a homologação judicial uma vez que a própria lei dispõe de requisitos para ser título extrajudicial o acordo firmado de forma extrajudicial, dando a oportunidade de as partes transigirem seus litígios, encontrando outros mecanismos, com intuito de promover a paz. (BRASIL, 2002).
Finaliza este entendimento no sentido de que, os artigos do código processual civil dispõem que a própria lei reconhece a execução alimentar, a qual envolve direitos indisponíveis, desta forma, onde possui interesse de incapazes, a execução seguindo o rito especial de prisão, pautado em título extrajudicial, firmando-se a tese elencada nesta pesquisa.
In verbis:
Art. 911. Na execução fundada em título executivo extrajudicial que contenha obrigação alimentar, o juiz mandará citar o executado para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento das parcelas anteriores ao início da execução e das que se vencerem no seu curso, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-lo. Parágrafo único. Aplicam-se, no que couber, os §§ 2º a 7º do art. 528 . (BRASIL, 2015).
Outro artigo que pondera a liberdade de findar o litigio achando outros meios é o artigo 840 do código civil brasileiro: “É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.” (BRASIL, 2002).
Desta forma, só seria obrigatório a homologação deste título se houvesse alguma ação no judiciário pendente, assim, as partes deveriam se submeter a homologação, de tal modo, em caso de consenso extrajudicial, as partes ali envolvidas não são obrigadas a proceder com a homologação judicial, pois o negócio jurídico produzirá efeitos imediatos, independente de homologação. (DELFINO, 2020).
Para que existem métodos autocompositivos se os mesmos em certos pontos são impedidos de seguirem no sentido que foram criados, na promoção da paz, humanização, resolução de conflitos, custo benefício, menores transtornos a rápido prazo.
Tendo esse posicionamento segue outros preceitos como: se as partes estiverem em patamar de igualdade jurídica, isto posto, ambas devidamente assistidas pelos seus procuradores e/ou ambas sem procuradores, ambas possuírem um mediador imparcial credenciado pelo tribunal de justiça devidamente capaz de proceder o ato, e mais, não irem contra os preceitos, princípios básicos de direito disposto em lei, como a proibição de renúncia, de alimentos de menores, estando todos de acordo, não há motivos que impeçam a realização/confecção do termo com força executiva envolvendo menores, e mais, que o mesmo seja executado no futuro, ou alterado em justiça em ações futuras, evitando todo o deslinde processual de conhecimento, vez que já foi reconhecido anteriormente, este é um olhar inovador para o país na atual conjectura que se encontra totalmente caótica dentro do judiciário.
5. MEDIDAS PARA DESJUDICIALIZAR E PROPORCIONAR EFETIVIDADE NAS MEDIÇÃO EXTRAJUDICIAIS ENVOLVENDO MENORES
Tendo em vista todo o exposto no tópico superior, é fácil de entender o que seria uma técnica responsável por proporcionalizar várias vertentes de resolução de conflitos, promovendo a paz das partes, humanização de todos os envolvidos, desjudicialização processual com o intuito promoção a um relaxamento nos processos ativos promovendo a agilidade deles, diminuindo tempo, custos financeiros, e facilitando para que não haja sentimentos futuros de arrependimento, pois na maioria das vezes a sentença procedente que coloca um litigante ganhador e outro perdedor nem sempre é o melhor caminho, parece ser bom de início, mas a um longo prazo nem tanto é a conclusão das partes arrependidas por todo o ocorrido durante o processo.
Por conta disso, medidas como essa, políticas públicas, técnicas, meios, formas, entre outros devem ser instigados por todos os operadores do direito e simpatizantes para promover a efeitos mais positivos dos já existentes hoje em dia.
Assim, foram criados os MESCs – Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos, metodologia que versa na promoção de paz, resolução dos conflitos, fim dos litígios, sendo realizado na seara extrajudicial, com o aumento de demandas judiciais, a morosidade não é só material, mas também emocional das partes, principalmente no sentido que versa o direito de família. (SPADINGER, 2019, p. 01).
Acreditamos que os métodos extrajudiciais de solução de conflitos são admitidos em toda matéria que a lei civil ou penal admita conciliação, transação ou acordo, deixando aos Magistrados altamente capacitados somente as demandas que necessitem efetivamente da intervenção estatal. (SPADINGER, 2019, p. 02).
É por conta disso que o judiciário deve cada vez mais abrir o espaço para o extrajudicial, e capacitar cada vez mais havendo a autonomia das resoluções individuais, coletivas e afins, com isso, deve haver a aceitação de que um novo caminho deve ser aberto, que entendimentos extensivos da lei devem ser ponderados, continuar saturando o judiciário não é solução.
Ciente desta realidade, o CNJ traça cada vez mais diretrizes que integram à política judiaria no que dispõe a tratamento adequado de resolução dos conflitos, onde se percebe que cada vez mais é desnecessário o poder público para resolver os conflitos, podendo ser aplicado a mediação, conciliação, negociação, colaboração, arbitragem entre outros institutos que podem vir a nascer. (BACELLAR, p. 63, 2012 apud SILVA, ZELMA, 2018, p. 36).
Neste sentido, pontua-se Delfino que deixar de conceder eficácia a instrumentos de transações extrajudiciais, realizado por advogados e/ou mediadores, envolvendo direitos indisponíveis por conta da falta de manifestação do membro do parquet ofende o princípio constitucional de acesso à justiça por métodos adequados de resolução de conflitos, como neste caso o enfoque está na mediação familiar, pois as mesas são técnicas de autocomposição, aceitas por lei, revitalizadas pelo artigo 784, IV do CPC, bem como outros métodos extrajudiciais existentes. (DELFINO, 2020).
Neste sentido, outro método que poderia ser aplicado para evitar qualquer desiquilíbrio ao acordo envolvendo direito de família, se pondera a aplicabilidade de cláusula compromissória.
Nestes termos:
Diante dessas hipóteses, entendemos ser perfeitamente cabível e, ainda, ser de grande valia a previsão da cláusula compromissória escalonada de mediação e arbitragem em matéria de direito de família, não só pelas vantagens inerentes a esses institutos, mas principalmente pelo modo de prevenir e resolver conflitos à margem do Judiciário. Quando um conflito de família recebe um tratamento abrangente, multidisciplinar, adequado, cuidadoso, ocorre a real pacificação, ou seja, o conflito não vai gerar ?filhotes? no futuro, estará definitivamente resolvido. (SPADINGER, 2019, p. 15).
Ademais, já houve anteriormente posicionamento em realizar uma ementa a CF 108, de 2015, onde acrescentaria o inciso LXXIX do artigo 5°, onde iria constar o emprego de meios extrajudiciais para solução de conflitos, incluindo direitos individuais, coletivos, sendo um estimulo do Estado na adoção destes métodos. (SENADO FEDERAL, 2015).
Infelizmente não prosseguiu a emenda, sendo arquivada, mas é uma luz que está nascendo, uma nova visão para conseguir contornar o excesso de processos que foram judicializados, findando os litígios e aumentando a autonomia dos advogados e mediadores.
Desta forma evitando quebrar com o ciclo vicioso, iniciasse um movimento de desjudicialização, retirando as esferas de competência dos tribunais, para realizar procedimentos extrajudicial. (BARUFF, SILVA, 2010).
Atualmente o país está com uma superlotação de processos no judiciário, bem como na área de família sem limites, conforme dados do CNJ, no ano de 2018 foi realizado um levantamento de processos do ano de 2017, chegando a 80 milhões de processos. (CNJ, 2018).
Por conta disso, iniciou a geração de ondas para realizar a desjudicialização como meio de desafogar o judiciário, e resolver as demandas de forma mais eficiente, promovendo as partes como protagonistas de seus próprios conflitos, dando a elas a chance de opinar no acordo tracejado pelas partes envolvidas no acordo extrajudicial.
Nesta senda:
A onda de saída da justiça, denominada por Roberto Bacellar como a quinta onda, trouxe a tona uma reflexão sobre a crise no poder judiciário, sugerindo como solução a desjudicialização de questões relativas a divergências de interesses, ruídos de comunicação, relações convencionais conflituosas, dentre outras que não exijam a interferência do poder judiciário, bem como o tratamento adequado dos conflitos, através do estímulo de múltiplas portas, que proporcione a resolução eficaz para cada caso. (SILVA, ZELMA, 2018, p. 09).
Com isso, pode se mensurar que medidas estão sendo tomadas para desafogar o judiciário, estancar novas ações a serem protocoladas é a solução, deixando as tramitação mais leves, efetivando de forma autônoma os métodos compositivos extrajudiciais como devem ser realizados, assim, nada mais justo que dar a efetividade que a lei possui com base no artigo 784, IV do CPC, entende outros entendimentos da lei como artigo 911 também do mesmo diploma.
Outrossim, de forma subsidiaria, para ainda tentaram de alguma maneira desjudicializar os processos, resolvendo pela via consensual extrajudicial, poderia o Estado estar oferecendo um representante membro do Ministério Público para dar seu parecer em câmaras privadas, pois mesmo de forma superficial, isso evitaria a aglomeração de processos, tendo que realizar vários procedimentos judiciais, podendo continuar com os mesmos benefícios do extrajudicial.
6. CONCLUSÃO
O presente artigo não possui o condão de exaurir esta inovação jurídica na seara extrajudicial, mas de iniciar uma evolução de pensamentos e teses acerca do tema, pois o mesmo será uma nova estratégia para o caos instalado no judiciário.
A própria lei processual civil abrange a possibilidade de reconhecimento de título extrajudicial realizado por meio de advogados, mediadores, entre outros da justiça. Por conta disso, não se entende porque a prática versa na negativa de direitos indisponíveis na seara extrajudicial, se ambas as partes estiverem devidamente assistidas, bem como, o operador, neste caso o mediador ser credenciado pelo tribunal, de realizar isso de forma privada e extrajudicial, desde que sejam respeitados os direitos inerentes aos incapazes, como por exemplo não realizar uma renúncia de direito, e, que todos estejam devidamente orientados por procuradores.
Mas, se mesmo assim, o entendimento revitalizado da própria lei não for seguido à risca que deveria, que sejam ao menos disponibilizado a possibilidade de aplicar meios alternativos como a vinda do MP ao extrajudicial apenas para realizar os pareceres, ainda continuando de forma extrajudicial sem a devida homologação judicial, isto porque, entende-se por todo o deslinde da pesquisa exarada neste artigo que isso é possível perante a lei e entendimentos doutrinários, contudo, de alguma maneira é oprimido não sendo praticado.
Que bom seria se as partes realizasse um acordo perante a uma câmara privada de mediação versando sobre alimentos de incapazes, tornando-o o acordo um título executivo extrajudicial, partes estas devidamente assistidas, realizado por meio de um mediador credenciado pelo tribunal sabendo de todos os tramites necessários para gerar oficialidade na sessão de mediação, em caso de descumprimento do acordado, dar o devido poder no documento para ser executado em juízo seguindo os ritos de prisão e penhora.
O intuito de haver práticas extrajudiciais é para realizar um desenvolvimento mais apurado que o judicial, as mediações familiares tem sido um pontapé extraordinário, muitos litígios têm sido evitados, tanto de forma antecedente ao processo como no transcorrer processual.
Assim, porque não utilizar por completo estes meios, atingir ao máximo o que o extrajudicial possui de capacidade, esta é uma reflexão para o a superlotação processual que assola o país, transformando o caos em métodos revolucionário de fato, utilizando da intervenção mínima do estado no direito familiar.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Advogada inscrita na OAB/PR. Presidente da Comissão da Advocacia Colaborativa da Subseção de Foz do Iguaçu. Mediadora e Conciliadora Extrajudicial pelo Centro de Mediadores Instituto de Ensino. Certificada pelo curso de Comunicação Não Violenta (CNV) pelo Centro de Mediadores Instituição de Ensino. formada em CNV – Comunicação Não Violenta e Justiça Restaurativa em Sobral/CE. Associada ao IBDFAM. Sócia-Proprietária do CRA Advogados. Pós-graduada em Advocacia Contemporânea com Ênfase em Prática Penal. Pós-graduada em Direito Público. Pós-graduada em Direito de Trânsito. Pós-graduanda em Direito de Família e Sucessões. Pós-graduanda em Direito Civil e Processual Civil. Pós-graduanda em Direito do Consumidor. Bacharel em Direito. Aluna especial (finalizado) Integração regional na américa latina: debates e experiências (60h) – Turma: 02 (2021.2 UNILA). Escritora com diversos artigos publicados.
Endereço eletrônico: <danielli_alves31@hotmail.com>
fonte: IBDFAM