Mediação Privada no Direito do Trabalho – Desafios

por Hérica das Graças Martins

Este trabalho tem como objetivo trazer uma reflexão acerca da possibilidade de aplicação da mediação privada no Direito do Trabalho. Na seara cível a mediação privada está instrumentalizada, seja a realizada extrajudicialmente, seja a realizada através dos Cejusc’s, já instalados há anos nas Justiças Estaduais. Contudo, no âmbito do Direito do Trabalho, a princípio a única possibilidade da realização da mediação para conflitos individuais se faz através dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Disputas ( Nupemec-JT) e Centros Judiciários de Métodos Consensuais de Disputas ( Cejusc-JT), instalados no âmbitos dos Tribunais Regionais do Trabalho conforme determinou a Resolução 174/2016 do CSJT.

Para cumprir o objetivo do trabalho, além de analisar os princípios norteadores da mediação tendo em vista o Direito do Trabalho, lançarei mão, por analogia, das disposições do Artigo 507-A da CLT, a possibilitar a legitimação da previsão da mediação em contratos individuais de trabalho. A despeito do disposto no Parágrafo único do Artigo 42 da Lei 13.140/2015 “A mediação nas relações de trabalho será regulada por lei própria”, nada impede, como se verá a seguir, que a prática da mediação privada seja utilizada anteriormente aos processos de jurisdição voluntária os quais objetivam homologar um acordo extrajudicial.

Dos princípios da mediação e os atores do conflito trabalhista. Mediação entre desiguais, uma possibilidade?

A partir da Lei 13.140/2015, resultado da construção doutrinária do instituto da mediação no Brasil, extraímos os princípios basilares da mediação. Dentre aqueles citados no Artigo 2º, os mais pertinentes para a reflexão neste trabalho dizem respeito à imparcialidade do mediador; à isonomia entre as partes; e à autonomia da vontade.

A primeira ponderação que apresento é relacionada à possibilidade da mediação instituída pela Justiça do Trabalho não encontrar um âmbito de atuação eficaz, posto que ainda está atrelada à homologação pelo Juiz que tenha presidido as sessões de mediação. Observa-se que a Resolução 174/2016 do CSTST determina que as sessões de mediação sejam supervisionadas por um magistrado ou servidor por ele, magistrado, supervisionado (Artigo1º, inciso II e parágrafo sexto, Artigo 7ºda Resolução 174/2016).

Cumpre salientar que quando a Lei 13.140/2015 instrumentaliza como princípio a imparcialidade do mediador, é no sentido também de que o mediador não poderá ter poder de decisão. Isso para que os participantes da mediação se sintam à vontade para expor questões e interesses, sem o receio de dizerem algo que possa influenciar a decisão, caso não consigam construir uma resolução para o conflito trazido.

Considerando a necessária supervisão do magistrado nas sessões de mediação, mesmo que não seja esse o Juiz que receberá a ação judicial, na hipótese de não se obter êxito na mediação, fica frágil a construção da confiança dos participantes em relação à imparcialidade.

Diante da constatação da existência dessa fragilidade e já adiantando o raciocínio a ser desenvolvido, por qual razão não privilegiar a mediação privada? Hipótese em que o mediador, despojado da capa protetora do estado juiz, poderá levar os participantes a exporem questões e conflitos e ainda construírem as resoluções que para além de “pôr fim ao litígio”, terão força de emancipação dos participantes, inclusive do empregado, que deixará a vestimenta do hipossuficiente em várias das acepções que esse termo pode alcançar.

Pois bem, os dois outros princípios pertinentes para reflexão dizem respeito à isonomia entre as partes e à autonomia da vontade. Será possível alcançar a concretude desses princípios sendo os protagonistas do conflito trabalhista (empregador e empregado),pessoas tão desiguais? Será que a adoção das técnicas de empoderamento poderá sanar a desigualdade e possibilitar vir à tona a autonomia da vontade?

Carolina Tupinambá faz um contraponto à ideia de universalização da relação de emprego e de padronização da hipossuficiência, a qual cede lugar, na atualidade, à noção de uma pluralidade de circunstâncias desiguais em planos diversos (vulnerabilidade negocial, hierárquica, econômica, técnica, social e informativa), que exige e exigirá cada vez mais no futuro uma “análise relacional da vulnerabilidade”. Isso porque já vivemos em tempos de flexibilização hierárquica: teletrabalho; empregado intermitente; empregados, melhor dizendo, colaboradores os quais têm o poder de influência nas decisões empresariais; e maior adoção de contrapartida aos serviços prestados através de remuneração pautada em metas. Portanto, nos tempos de hoje existe maior liberdade e autonomia na relação empregado/empregador. Acerca dos diversos planos da hipossuficiência a autora cita Leandro Dorneles:

“Ora, fato de ser recrutado por outrem é um indicativo da vulnerabilidade negocial do trabalhador; o de ser fiscalizado e dirigido, da vulnerabilidade hierárquica ou jurídica; o de ser remunerado, da vulnerabilidade econômica; e o de se inserir em uma organização, da vulnerabilidade técnica. São variáveis ou desdobramentos que equacionam a noção de vulnerabilidade em sua plenitude. O padrão geral das relações de emprego gera a premissa de que, a priori, as diversas desigualdades que compõe a noção de vulnerabilidade estão ali presentes; no entanto, no caso concreto, circunstancialmente, um ou outro desdobramento pode não se apresentar, apresentar-se de forma minimizada ou mesmo maximizada (maior ou menor poder negocial do trabalhador, maior ou menor dependência econômica do emprego etc.), dando maleabilidade à definição de vulnerabilidade e, consequentemente, à real demanda protetiva.”

Conclui a autora:

“…os métodos adequados detêm um poder transformador equivalente a uma espécie de política pública. Explica-se. O tratamento de conflitos de forma mais “de igual para igual”, ou sem a capa protetora estatal, cumpre, ainda, uma finalidade quase educativa, qual seja, da desmistificação do juiz que vai “mudar seu destino” ou “resolver sua vida”, independentemente de prévio esforço para se tentar superar a lide por conta própria, da postura processual, ou mesmo das conquistas pessoais de direitos materiais de cada um. Sem, simplesmente, se “jogar no colo” de um juiz os seus problemas, esperando pacificamente por uma solução mágica, as pessoas instadas a coparticiparem da efetivação da justiça de tornam mais maduras, mas responsáveis e menos iludidas. Passam a suar a camisa para tentar resolver a adversidade que lhes absorve antes de entregarem em confiança uma pedra bruta para que o Judiciário lhes devolva um diamante.”

O mediador então, dentro das questões apresentadas pelos participantes, terá condições de, diagnosticando as diversas vulnerabilidades de ambos, desenvolver técnicas de empoderamento que os levarão à autonomia da vontade e equilíbrio, de forma que, frente à questão posta, ao conflito trazido, os próprios participantes possam construir equações mais saudáveis para as próprias vidas.

Direitos trabalhistas:

Disponibilidade x indisponibilidade

A questão da isonomia e autonomia da vontade no Direito do Trabalho perpassa também pela reflexão da natureza dos direitos trabalhistas, estes disponíveis ou indisponíveis?

Maurício Godinho Delgado distingue duas categorias de Direitos Trabalhistas: os de indisponibilidade absoluta e os de indisponibilidade relativa:

“A indisponibilidade de direitos trabalhistas pelo empregado constitui- se em regra geral no Direito Individual do Trabalho no país, estando subjacente a pelo menos três relevantes dispositivos celetistas, art. 9, 444, 468 da CLT. Isso significa que o trabalhador, quer por ato individual (renúncia), não pode dispor de seus direitos laborais, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento. Essa conduta normativa, geral, no plano concreto da relação de emprego, a um só tempo, tanto o princípio da indisponibilidade de direitos trabalhistas, como o princípio da imperatividade da legislação do trabalho. A indisponibilidade inerente aos direitos oriundos da ordem juslaborista não tem, contudo, a mesma exata rigidez e extensão. Pode- se tecnicamente, distinguir entre os direitos imantados por indisponibilidade absoluta ao lado de direitos imantados por uma indisponibilidade relativa.”

Continua o autor a desenvolver a tese em que a indisponibilidade relativa habita o interesse individual ou bilateral simples, que não atinge o padrão ou patamar mínimo civilizatório firmado pela sociedade política em um dado momento histórico. Levando em consideração a tese desenvolvida pelo citado autor, será possível sim a resolução de conflitos trabalhistas através da mediação privada, desde que assegurado e salvaguardado o patamar mínimo exigido. Vale lembrar que em outras áreas do direito, a mediação privada lida com o limite tênue entre as questões de ordem pública e privada. Como exemplo, temos as mediações que lidam com questões familiares envolvendo menores, resoluções que importam em estabelecimento de direito de convivência, reconhecimento de paternidade e maternidade, alimentos etc.

Operacionalmente, voltando ao direito do trabalho, vale lembrar as disposições do Artigo 9ºda CLT: “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação contidos na presente Consolidação”; e disposições do Artigo 468 da CLT: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”, a serem sempre observados quando da resolução do conflito trabalhista, seja através de acordos extrajudiciais, seja através de acordos judiciais.

Por certo a homologação dos acordos trabalhistas judiciais e extrajudiciais perpassam pela certificação se foram preservadas questões de ordem pública e se a transação não envolveu direitos indisponíveis.

Não é por demais dizer que todo o movimento da Justiça do Trabalho em prol da adoção de métodos adequados de solução de litígios, privilegiando inclusive as transações dos direitos realizadas no âmbito extrajudicial, se traduz numa maior flexibilização da aplicação do princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas.

A política de incentivo à solução consensual dos conflitos, mesmo no âmbito extrajudicial, cresce a cada dia. Nesse sentido menciono a previsão das Comissões de Conciliação Prévia instituídas perante as empresas e sindicatos (Art. 625-A da CLT), e também o procedimento de Homologação de Acordo Extrajudicial (Artigos 855-B e 855-D da CLT). É importante observar que já há construção doutrinária e jurisprudencial acerca dos limites e requisitos, quanto à realização dos acordos extrajudiciais a serem submetidos à homologação judicial. Cito como exemplo as disposições do Enunciado 123 da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:

“Homologação de acordo extrajudicial: I – a faculdade prevista no capítulo III-A do Título X da CLT não alcança as matérias de ordem pública. II – O acordo extrajudicial só será homologado em juízo se estiverem presentes, em concreto, os requisitos previstos nos artigos 840 a 850 do código civil para a transação. III – Não será homologado em juízo o acordo extrajudicial que imponha ao trabalhador condições meramente protestativas, ou que contrarie o dever geral de boa-fé objetiva (artigos 122 a 422 do código civil).

A Lei 13.467/2017ampliou o leque de direitos, em relação aos quais há a possibilidade de ajuste entre empregador e empregado: compensação de jornada (art. 59, parágrafo 6 CLT); banco de horas semestral (art. 59, parágrafo 5 CLT); jornada 12 x 36 (artigo 59-A, CLT); alteração do regime presencial para o teletrabalho (art. 75-C, parágrafo 1, CLT);fracionamento das férias (art.134, parágrafo 1 CLT);intervalo para amamentação (art. 396, CLT);empregado “hiperssuficiente” (art. 444, parágrafo único, e 611-A da CLT);forma de pagamento de verbas rescisórias (art. 477, parágrafo 4, I, da CLT);eficácia liberatória no Plano de Demissão Voluntária (art. 477-B, parte final, CLT); distrato (art. 484-A, CLT);celebração da cláusula compromissória de arbitragem (art. 507-A, CLT);quitação anual de obrigações trabalhistas (art. 507-B, CLT).

A Reforma Trabalhista quebrou paradigmas e privilegiou o acordado sobre o legislado, tendo ampliado significativamente direitos trabalhistas no arcabouço daqueles que podem ser acordados e porque não, mediados. A crise ocasionada pela pandemia da COVID19 provocou adoção de medidas que alargaram ainda mais o arcabouço dos direitos negociáveis, tendo inclusive o Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT editado a Recomendação 1/2020, orientando aos Tribunais a implementação da mediação e conciliação, para solução de conflitos individuais e coletivos no contexto da pandemia.

Tudo indica que estamos em um caminho sem volta em relação à flexibilização da aplicação de princípios do Direito do Trabalho, ditos em outras épocas como intocáveis. Vale dizer que a sociedade plural, com suas diversas vulnerabilidades, requer maior atenção e diversidade de ferramentas para melhor ajustar os embates.

A ausencia da previsão legal

A par da celeuma e limite tênue acerca da discussão sobre a indisponibilidade e disponibilidade dos direitos trabalhistas é preciso vencer ainda a barreira da ausência de previsão legal, permitindo a inserção da cláusula de mediação privada nos contratos trabalhistas individuais, ou mesmo a realização da mediação privada quando em curso ou ao final do contrato de trabalho. A Reforma Trabalhista de 2016 trouxe no artigo 507-A da CLT, a previsão da inserção de cláusula compromissória de arbitragem nos contratos individuais de trabalho. Por analogia pode-se entender também legítima a previsão da mediação em contratos individuais de trabalho, com base nesse mesmo artigo da CLT. Élisson Miessa expôs seu entendimento no sentido de que“ com o advento do art. 507-A da CLT, que autorizou a arbitragem para os empregados que possuem remuneração superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, também viabilizará a conciliação e a mediação de forma extrajudicial para tais empregados.”

Contudo, ainda há que se atentar para a disposição do Artigo 507-A que a cláusula compromissória de arbitragem só poderá ser inserida em contratos individuais onde houver mútuo consentimento, e quando a remuneração do trabalhador for superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Hoje, em números: R$11.678,90 (onze mil, seiscentos e setenta e oito reais e noventa centavos).

Quanto ao mútuo consentimento, já há diretrizes construídas para se obter homologação de acordos extrajudiciais as quais balizam aludido requisito. Vale frisar que a jurisprudência tem exigido manifestação inequívoca do empregado, acerca dessa condição contratual, a legitimar a respectiva previsão. Não é por demais dizer que o princípio da boa-fé, reconhecido como norma geral de direito extraída do texto constitucional, permeia toda relação jurídica. Nesse sentido, Luiz Edson Fachin e Marcos Alberto Rocha Gonçalves elegem o princípio da boa-fé como aquele que permeia a relação civil, mas é certo que aludido entendimento é também aplicável ao direito do trabalho:

“Tem-se na boa-fé objetiva uma verdadeira norma geral de direito, conectada ao princípio constitucional da solidariedade e postulado da proteção a dignidade da pessoa humana.

Destarte, tanto em um quanto em outro aspecto do Direito (Direito Civil e Direito Processual), a boa-fé representa a fixação, a partir da norma constitucional, de um fio condutor das relações humanas, mediadas ou não pelo Estado-Juiz, para o atingimento concreto de justiça social. Percebe-se assim, sem maiores dificuldades, que é da Constituição que emanam os princípios gestores do ordenamento jurídico e que tais princípios atuam transversalmente e de forma colaborativa em todos os ramos do Direito.”

Quanto ao segundo requisito criou-se a presunção que o empregado, diante do padrão da remuneração, tem condições e capacidade de manifestar livremente sua vontade. Vale lembrar que o Artigo 507-A da CLT não condicionou a permissão da inserção da cláusula de arbitragem a contratos com o empregado “hipersuficiente”, posto que esse foi definido pelo parágrafo único do Artigo 444 da CLT, como aquele com remuneração superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social, mas ainda, que tenha diploma de curso superior.

O que se pondera é que em um País continental em que a grande maioria da população tem renda inferior ao dobro do benefício pago pelo Regime de Previdência Social, impor referido valor como requisito para acesso à solução de conflitos sem a presença do Estado Juiz, representa alijar da maioria da população o acesso à política pública de solução de conflitos mais adequados.

A medida da autonomia da vontade, isonomia e discernimento não podem ser mensuradas somente levando-se em consideração o limite de renda do trabalhador. E ainda, é importante analisar: O patamar de remuneração garante a inexistência das várias vulnerabilidades possíveis de ocorrer?

Estabelecer mínimo de renda para legitimar a mediação será impor critério objetivo, onde há subjetividade. Não se cria condições para a livre manifestação da vontade tão somente através da renda, mas sim através da educação, que levará à competência para decidir.

Por certo o legislador quis inserir um critério objetivo (e talvez fosse realmente necessário), a permitir a previsão de solução conflito consensual em contratos individuais. Porém, a partir do momento que o critério se expande da letra fria da lei para aplicação ao caso concreto, caberá ao intérprete analisar as circunstâncias não só da formação do ato (contrato), como também da vontade e autonomia das partes.

Mediação privada trabalhista: uma possibilidade

Não se pretende e nem há elementos para fechar a questão quanto à aplicação da mediação privada no Direito do Trabalho. Como mencionado no início desse trabalho, o objetivo é trazer uma reflexão acerca dessa possibilidade. Nessa perspectiva é válido considerar que poder-se-á obter, através da mediação, os acordos extrajudiciais sujeitos à homologações judiciais nos processos de jurisdição voluntária perante a Justiça do Trabalho. Outrossim, é por demais lembrar que a mediação não obrigatoriamente tem que finalizar com resolução do conflito através de um acordo extrajudicial ou judicial. Se os protagonistas, após o procedimento da mediação, assim não o quiserem, não será excluído o direito de ação perante o judiciário.

O instituto da mediação representa, sobretudo, oportunidade ao diálogo(em substituição ao debate), e exposição de questões e interesses com legitimidade. Os protagonistas da mediação, de forma consensual, são convidados a desenvolver várias técnicas de resolução do conflito, que visam, além de resolver uma única questão ou levá-los a simplesmente celebrar um acordo, transformar o conflito. A transformação do conflito possibilitará inclusive a sobrevivência da relação de trabalho. Observa-se que o conflito judicializado leva quase 100% dos casos à ruptura do contrato de trabalho (na verdade, na maioria das vezes, já houve essa ruptura antes do ingresso da ação). E é nesse ponto que se deve firmar ainda mais a importância da mediação, para casos em que os protagonistas pretendam ou cheguem à conclusão de ser satisfatório que a relação contratual perdure ao longo do tempo. Cappeletti aponta que o repertório da jurisdição estatal não é eficiente para resolução de todo e qualquer conflito, principalmente para o conflito surgido em relações duradouras que se pretende preservar.

O surgimento do conflito trabalhista é natural, assim como a existência de conflito nas outras várias relações humanas. Porém é necessário atentar que a mediação, enquanto prática não adversarial de solução de conflitos, poderá também levar à educação e desenvolvimento da autonomia da vontade, de forma a não só resolver o conflito, mas transformá-lo, evitando-se assim escaladas de conflitos em massa, envolvendo o mesmo empregador e os demais colaboradores. A mediação nesse sentido é vista como opção de maximização de ganhos mútuos, a partir da formação de uma cultura de recomposição de interesses em substituição à cultura do litígio, uma vez que os participantes conseguem expor, compor e transformar os próprios interesses.

Conclusão

A mediação privada poderá ser prevista nos contratos individuais de trabalho, por analogia ao que dispõe do Artigo 507-A da CLT. Assim como a mediação poderá ser utilizada como método de solução de conflitos a ensejar acordos extrajudiciais os quais poderão ser levados à homologação judicial.

O grau de diversificação da sociedade atual, os vários tipos de contratos de de circunstâncias desiguais as quais podem ser traduzidas em planos diversos de vulnerabilidades (vulnerabilidade negocial, hierárquica, econômica, técnica, social e informativa).

A mediação utilizando-se do paradigma sistêmico poderá diagnosticar as vulnerabilidades de ordem subjetiva de forma a tratá-las e a convidar os participantes ao protagonismo, a autoimplicação e à corresponsabilidade. A partir de então os participantes terão melhores condições para recompor e transformar os próprios interesses. A transformação do conflito através da mediação poderá proporcionar a continuidade da relação de trabalho resultando em ganhos mútuos.


fonte: Livro Mediação, a Travessia Através da Palavra

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