por Michael Leathes
A primeira mulher a ganhar o Prêmio Pulitzer de Literatura foi Edith Wharton em 1921, por seu romance An Age of Innocence. Abordando o que é e o que não é clássico, Wharton escreveu: Um clássico é clássico não porque esteja em conformidade com certas regras estruturais ou se encaixe em certas definições… É clássico por causa de um certo frescor eterno e irreprimível.
A mediação precisa de uma definição clássica de si mesma. Isso ainda não existe. Também precisa ser universal. Em um campo amplamente povoado por advogados, profissionais que, segundo observou o grande jurista Oliver Wendell Holmes Jr., passam muito tempo limpando a fumaça, temos literalmente centenas de diferentes definições publicadas de mediação. É de gelar o cérebro.
A qualidade delicada, mas poderosa, de frescor eterno e irreprimível de Edith Wharton está notavelmente ausente. Nenhuma definição inspira quem sabe pouco ou nada sobre mediação. A maioria transmite a sensação de que a mediação é sobre a resolução de disputas. Nenhuma é realmente direta. Uma definição clássica precisa ser um ataque do pensamento ao impensado.
Uma definição clássica importa? Sim! Mais do que isso, é vital para o crescimento do setor e para sua percepção positiva por parte de quem consome seus serviços. Todo mundo sabe o que é odontologia, ou arquitetura, contabilidade, direito e medicina. A familiaridade popular torna estas profissões acima da necessidade de definição. O mesmo não acontece com a mediação, na melhor das hipóteses uma profissão emergente (mas ainda não emergiu), uma profissão que a maioria das pessoas ainda não conheceu.
Cada instituição de mediação tem a sua própria definição. A maioria tem de 20 a 60 palavras agrupadas em frases segmentadas, às vezes complexas. Muitos – embora não todos – prestadores de serviços tendem a ver o mundo mais através das suas próprias lentes privadas do que do ponto de vista dos seus clientes. Acabam por descrever o que fazem, em vez de definirem adequadamente a mediação em si. Consequentemente, limitam involuntariamente o que a mediação é, ou poderia ser, em virtude da visão estreita dentro da qual operam.
Por exemplo, a maioria das definições sugere que a mediação é um processo de resolução de litígios, o que implica que a utilização de um mediador para ajudar a negociar, por exemplo, um acordo pré-nupcial ou qualquer outro tipo de contrato, não é de alguma forma “mediação”. A palavra “confiança” está notavelmente ausente – apesar dos educadores terem recuado ao enfatizar a sua importância para a mediação. Não há consistência. Tudo isto sublinha a fragmentação do campo da mediação que impede a sua progressão para uma profissão global independente.
À medida que este campo fragmentado caminha discretamente em direção a um conjunto de normas profissionais internacionais, padrões voluntários e um código de ética consistente, certamente os líderes da mediação podem pelo menos chegar a um acordo sobre uma definição clássica e universal de mediação, para o benefício dos seus usuários e potenciais usuários. Essa tarefa simples não pode escapar aos talentos extraordinários da área. Pode?
Richard Buckminster Fuller é lembrado por duas coisas: patentear a cúpula geodésica e seu conselho ao mundo em geral – Ouse ser ingênuo. Aceitemos o seu desafio: sermos suficientemente ingênuos para oferecer uma definição de mediação em sete palavras, baseada em quatro palavras-chave – Negociação, Facilitação, Confiança e Neutralidade – com o objectivo de alcançar uma clássica definição de mediação que possa funcionar para todos, em qualquer lugar – e especialmente para os mais envolvidos – os mediadores, os mediados e seus advogados.
Se uma definição fosse amplamente adotada, se todos começassem a usá-la, os principais dicionários do mundo poderiam ser informados. Se isso acontecesse, a impressão criada nas mentes dos potenciais utilizadores dos serviços de mediação seria eletrizante.
Aqui, pela primeira vez, e já não era sem tempo, estaria algo que todo o campo da mediação poderia aceitar, deixando de lado a superioridade orientada para o mercado e apresentando uma identidade profissional única ao mundo, algo que pode realmente inspirar os utilizadores. Como disse Alexander Pope: Há uma certa majestade na simplicidade que está muito acima da singularidade da inteligência.
Uma possível definição clássica é: Negociação facilitada por uma pessoa neutra e confiável.
Negociação (latim negotiatus, particípio passado de negotiari para realizar negócios, de negotium negócio) é uma série de comunicações envolvendo personalidades, comportamento, posições, suposições, ofuscação, indecisões, táticas, meias verdades, mentiras, mal-entendidos, culpa, história, exageros, contra-alegações, ameaças, agendas ocultas, confusão entre desejos e necessidades , distrações, diferenças culturais e outras interferências.
O envolvimento de um neutro adequado e competente pode ajudar as partes a “sentir” o seu caminho através deste atoleiro para um resultado de maior qualidade do que seria provável.
A dinâmica de uma presença neutra pode influenciar o diálogo de formas que transcendem a capacidade das partes, individualmente ou em conjunto, de alcançarem sozinhas uma solução – nomeadamente, focá-los baseado em interesses, concentrar-se na exploração de opções para ganho mútuo e melhorar os papéis dos envolvidos, como catalizadores de consenso.
Facilitação (latim facilis : “tornar mais fácil”) é o ato de fornecer assistência para facilitar a busca das partes para atingir seu objetivo. A facilitação pode assumir formas passivas e ativas e pode ser facilitadora, avaliativa, transformadora e normativa.
Os mediadores avaliativos facilitam expressando as suas próprias opiniões, se é isso que as partes querem que eles façam.
A mediação pode ser, mas não precisa ser, puramente facilitadora. As opiniões do mediador podem quebrar impasses e facilitar o caminho a seguir. Não devemos tropeçar nas nossas próprias predisposições, hábitos, culturas e abordagens filosóficas ao definir a mediação.
A confiança (nórdico antigo traustr : “forte”) requer a aceitação pelas partes de que a pessoa neutra tem a competência para facilitar a discussão de forma eficaz, incluindo habilidades para gerenciar processos, comunicar, manter a confidencialidade, questionar, construir relacionamentos, ouvir, analisar, identificar problemas e gerar opções de ganho mútuo. A confiança também pressupõe que, durante a mediação, o neutro seja considerado por todas as partes como a pessoa certa para facilitar a discussão em termos de competência, experiência, posição e personalidade.
A neutralidade (latim neutro : “nenhum”) envolve que os escolhidos para mediar sejam imparciais e não tenham conflitos de interesses que não sejam conhecidos e aceitos pelas partes.
Tanto a Confiança como a Neutralidade envolvem respeito, uma mistura abstrata de como os mediadores são vistos, sua posição, competência, conhecimento, sabedoria, história e muitas outras características sutis e muitas vezes não expressas.
Os mediadores precisam ganhar confiança à medida que a mediação avança. A imparcialidade e a ausência de conflitos de interesses são frequentemente consideradas características vitais de um mediador, mas tenho visto ocasiões em que as partes recorreram a um mediador que era pago e até empregado por uma delas – com o total apoio, claro, do outro envolvido. Há situações em que o uso de um mediador teoricamente parcial, com aparente conflito de interesses, pode ser a chave de ouro para uma mediação bem-sucedida, desde que todos confiem no mediador para agir imparcialmente. Existem muitos casos na arena política em que isso ocorreu. A preocupação geral é: o mediador pode ser confiável e respeitado em todos os aspectos e agir de forma neutra?
Em seu artigo provocador de abril de 2009 no Mediate.com, entitulado O fim da mediação: uma descrição despretensiosa sobre por que o campo falhará e os mediadores prosperarão nas próximas duas décadas! Peter Adler descreveu a mediação como um meme.
Idéia interessante, e sem dúvida a mediação é um meme, mas isso ainda não diz exatamente o que é a mediação para o usuário médio. Algumas pessoas confundem a mediação com um ramo do direito ou de resolução de litígios. Na verdade, é maior que isso. A mediação é um ramo da negociação.
Mais uma razão, na verdade, para um texto curto, uma definição clássica e universal que esclareça esse fato. Os usuários realmente precisam disso. Se os operadores do direito continuarem a espalhar fumaça à volta da questão, favorecendo uma categorização ou definição complexa em detrimento de outra, simples e direta, a angustiante falta de identidade clara da mediação aos olhos dos seus clientes irá perpetuar-se. Que oportunidade desperdiçada seria.
Existe um teste decisivo fácil. Pergunte-se: se Edith Wharton estivesse viva, ela concordaria que uma definição de mediação com frescor eterno e irreprimível é:
Uma negociação facilitada por uma pessoa neutra e confiável.
Michael Leathes é ex-advogado interno de diversas empresas e atua como diretor do Instituto Internacional de Mediação ( www.IMImediation.org ), uma fundação filantrópica financiada por doações de partes interessadas para promover a mediação e estabelecer e incentivar altos e padrões profissionais transparentes em todo o mundo. Ele agradece comentários para Michael.Leathes@IMImediation.org .
fonte: IMI – International Mediation Institute
tradução livre por Caetano Maia